CSDJ - F18001110200020150012301ADJUNTA20150429113244-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós de abril de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 21 de abril de 2015 Radicado 180011102000201500123 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 29 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación presentada contra el fallo del 13 de marzo de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, resolvió conceder el amparo al derecho a la salud y seguridad social al menor Yhojan Alexander Triana, presuntamente vulnerado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. HECHOS Conforme lo resumió el Seccional de instancia en la sentencia impugnada, éstos refieren que “el niño Yhojan Alexander Triana Olaya, de tan solo 6 años de edad, fue 1 Con ponencia de la Magistrada Gloria Mariño Quiñonez diagnosticado con maga colon, en el año 2011, por la Gastropediatra Diana Castillo, quien le ordenó controles médicos cada tres (3) meses. Indica la señora Yesenia Olaya Marín, madre del niño, que las entidades accionadas no han cumplido con la oportuna asignación de las citas, pues a partir del año 2012 los controles solo se le realizaron cada año, efectuándose el último, el día 20 de febrero de

2014. (…) Indicó que a no asistir el niño a los controles, los medicamentos le fueron suspendidos, por lo tanto, el 23 de enero de 2015, elevó petición al Área de Sanidad Caquetá, solicitando la asignación de cita control con la Gastropediatra Diana Castillo, indicándole la entidad el pasado 20 de febrero, que debía iniciar de nuevo el proceso de valoración y control por pediatría y que siempre y cuando el especialista lo estimara pertinente sería remitido por gastroenterología.

La señora Yesenia, considera que las entidades accionadas transgreden el derecho a la salud e integridad física de su hijo, al negarle los controles con la doctora Diana Castillo y suspenderle el suministro de los medicamentos requeridos, pues están desconociendo la historia clínica y el diagnóstico que le ha sido emitido, lo que ha conllevado a un deterioro de su salud, padeciendo desde vómito, dolores abdominales, cólicos y hasta complicaciones gástricas”. Pretensiones. Conforme a los hechos narrados, solicitó que se ordene por el juez de tutela los controles médicos pero de acuerdo a la patología diagnosticada por la Gastropediatra Diana Castillo. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción de tutela, por llenar los requisitos de ley, en auto del 03 de marzo de 2015 avocó su conocimiento y dispuso la notificación respectiva, al igual que negó la medida provisional deprecada, consistente en que se ordenará la entrega de medicamentos formulados por la Dra. Diana Castillo, pues no se encuentra acreditado que se requiera para aliviar la patología el consumo permanente del

medicamento “polietelinglicil”. Al respecto, respondió la Jefatura de Sanidad del Caquetá, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para informar que no ha vulnerado derecho alguno, por lo tanto solicitó que se niegue la pretensión invocada en la tutela, pues luego de hacer un recuento de las atenciones o controles médicos registrados al menor Yhojan Alexander Triana Olaya, consideró necesario realizar nueva valoración por la discontinuidad dada entre controles. A su turno, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional solicitó que se niegue la pretensión de amparo constitucional porque no se han vulnerado los derechos invocados en la tutela, pero si el despacho considera que se debe suministrar los medicamentos, entonces se autorice el recobro al FOSYGA para poder sufragar dicha orden. Además, luego de referenciar la historia de registros y controles médicos, informó que se tiene notificada cita con especialista Gastropediatra para el 17 de marzo de 2015. En diligencia del 11 de marzo de este año, el despacho instructor a-quo recibió en diligencia de declaración a la señora Yesenía Olaya Marín quien representa los derechos del menor, actuación en la cual se ratificó en lo dicho inicialmente y puso de presente que en varias ocasiones le han cancelados las citas o no se las programan con excusas que verbalmente les exponen. Sentencia impugnada. En sentencia del 13 de marzo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, resolvió conceder la tutela a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas al menor Yhojan Alexander Triana, en

consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad Caquetá de la Policía Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia ejecuten “todas las gestiones pertinentes para que al niño se le realicen sin dilación alguna todos los exámenes que requiera, se le asignen las citas con el especialista de forma continua y sin interrupción, y se suministren todos los medicamentos y tratamientos que el médico tratante prescriba. Orden de tutela que dio con fundamento en que observó “un total y flagrante desconocimiento del prevalente y fundamental derecho a la salud de Yhojan Alexander Triana, pues el niño en tan corta edad y con la patología que padece, se ha visto obligado a soportar la parsimonia y negligencia de las accionadas en el ejercicio propio de sus funciones; siendo inaceptable que se le hayan programado y posteriormente cancelado en 3 oportunidades las citas de control con la especialidad de gastropediatría. Pues bien, la Sala observa dos situaciones; primera, fue tan solo con ocasión de la interposición de la acción de tutela que las entidades accionadas procedieron a asignarle nuevamente cita con la especialidad requerida y segundo, para el pasado 11 de marzo, cuando la accionante acudió a rendir declaración dentro del trámite, el Área de Sanidad Caquetá, aún no le había comunicado la fecha para la cual le fue programada la cita, a sabiendas que la señora Yesenia, debía adelantar con el niño todos los exámenes paraclínicos que le serán requeridos en el día de la consulta”. Impugnación. La Dirección de Sanidad –Caquetá- de la Policía Nacional

impugnó la decisión en comento, a fin de que se revoque la misma, pues luego de hacer un recuento de la historia clínica del menor titular de los derechos invocados, puso de presente que el Comité Técnico autorizó el suministro del medicamento polietilenglicol y que la oficina de referencia notificó cita con la especialidad gastropediatría para el 17 de marzo de este año y por lo tanto, pregona la existencia del hecho superado. Indicó además, que el fallo es demasiado amplio en la orden impartida, respecto de sus alcances, pues se ordenó todos los exámenes que requiera, por lo tanto no se estableció hasta dónde va la protección del derecho y en qué sentido hay vulneración a derecho fundamental y, con tan general disposición, se le está causando grave detrimento patrimonial a la institución por asumir costos que pueden ir más allá de los contemplados en la plan de salud. En consecuencia, solicitó que en caso de reafirmar la orden de tutela se autorice el recobro al FOSYGA para poder sufragar esos gastos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo

carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. El asunto en concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que expuso como pretensión se revoque la orden de tutela dada, por lo genérica e ilimitada de la misma, por el grave detrimento que le causa a la entidad accionada costos sin límites como el ordenado, pero además, que en caso de refirmarse la orden de tutela, se autorice el recobro al FOSYGA. Sostuvo en la impugnación que se tiene un hecho superado en autos, por haberse previsto la cita para el 17 de marzo de 2015 y el Comité Técnico había autorizado la entrega del medicamento polietilenglicol. Lo anterior, teniendo como base fáctica la patología que sufre el menor Yhojan Alexander Triana Olaya, consistente en mega colon, para ser tratado a través de gastropediatría, que inicialmente lo fue con la gastropediatra Diana Castillo a partir del año 2011, que a decir de la actora, la entidad accionada no ha cumplido con las citas y tratamiento requerido. Solución de caso. Lo primero que advierte la Sala, es que la declaratoria de improcedencia no deviene jurídica por tratarse del servicio requerido, respecto del cual no solo se necesita la atención médica especializada, conforme por lo menos se desprende del diagnóstico dado desde el año 2011, fecha a partir de la cual se han venido realizó algunos controles y prescripciones de medicina para vigilar la patología de colon que sufre el menor Yhojan Alexander Triana,

solo que la discontinuidad en la atención médica hizo acudir a este medio constitucional. Además, la improcedencia devendría del hecho de haberse superado dicha patología, de lo cual nada se tiene acreditado como verdad en el expediente de tutela, por ende, no es de recibo dar por superado el motivo de esta acción como lo insinuó la entidad accionada, de ahí el estudio necesario de lo realmente acontecido en el caso de autos para determinar la existencia o no de vulneración de derechos y la consecuente orden de revocatoria de la misma en tratándose de impugnación. Es sabido que el servicio de salud trasciende a los derechos fundamentales, ya no conexos con la vida digna para que adquiera tal característica, sino que lo es por sí mismo conforme el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia viene generando la Corte Constitucional, no obstante que no se pueda desconocer el ligamen directo que tiene la salud con la vida, sin embargo subsiste como presupuesto habilitante de la acción de tutela. Precisamente sobre el punto en desarrollo, aquella alta Corporación judicial sostiene: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.[11] Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de

constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[12] En este contexto, estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario”2. No obstante lo anterior, precisa la Sala recordar la historia clínica traída a los autos y el recuento que de la misma hizo la entidad accionada, en aras de encontrar razones de decisión que no desproteja los derechos a la salud y vida digna, pero tampoco se atente contra el sistema de seguridad social en esa 2 Sentencia No T-180/13. Corte Constitucional materia con el, a veces, incomprendido andamiaje del mismo y el principio de legalidad que rige en su desarrollo y aplicación. Al respecto se tiene: - 19/05/2011. El menor es valorado ambulatoriamente en servicio de gastropediatría, con diagnóstico de CONSTIPACIÓN, se le cambia el laxante. - 16/06/2011. Nueva valoración por la gastropediatra y receta medicamento y proyecta control para le mes siguiente. - 28/07/2011 control con toma de muestras para biopsia. - 11/10/2011. Control con la gastropediatra quien le envió varios medicamentos y protección de control en tres meses. - 07/03/2013. Control con la misma galeno. - 21/03/2013. No asistió a la cita con la gastropediatra. - 15/04/2013. Asiste a control la misma galeno quien le medica y sugiere control

en tres meses. - 20/02/2014. Nuevo control y se le cambia el laxante, además le reajusta la dosis. - 03/04/2014. No asiste a la cita de la gastropediatría. - 25/09/2014. No asistió a cita de gastropediatría. Sin que diga fecha, informó que el Comité Técnico le autorizó el suministro del medicamento polietilenglicol. También, a la fecha de la respuesta de la entidad accionada, se informó que tenía cita para el 17 de marzo de este año con el galeno “doctor GARCES”. Ahora, el fallo de tutela de primera instancia refirió a lo dicho por la señora Yesenia Olaya Marín, madre del menor, incluso lo dicho en declaración rendida dos días antes del fallo impugnado, no revelado en el escrito de tutela, esto es, que las citas no se las daban en el Dispensario, más no refirió a la defensa de la entidad accionada que aportó los elementos de la historia clínica, en la cual se demuestra que la interrupción de los controles y tratamiento médico no obedece a la apatía o negligencia del sistema de salud que regenta o administra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con sede el departamento del Caquetá. Es decir, la discontinuidad del servicio no obedece propiamente a la no prestación del servicio ni incuria en hacerlo la entidad. De lo anterior se colige en primera medida que la accionada no ha vulnerado derecho alguno, en tanto ha estado presta al servicio requerido, como tampoco es propio ordenar medicamentos por vía de tutela como lo pretende la accionante, sin tenerse el diagnóstico reciente sobre la patología y su evolución,

a tal despropósito no puede llegar la finalidad de la tutela, cuyo institución debe preservarse sanamente para que cumpla con el objeto de su creación. Debe como lo insinuó la accionante, reiniciarse el examen y control de la patología para que científicamente se determine el procedimiento y remedio posible que contrarreste los quebrantos de salud de Yhojan Alexander Triana Olaya. Es cierto que los derechos de los menores tienen grados de prelación especial frente a otros derechos y su protección deviene como imperativo, la circunstancia misma de la debilidad manifiesta de un menor de edad como el de autos (siete años) implica la obligación de adelantar no solo políticas de especial atención, sino que los jueces se prodiguen en esa meta protectora, pero todo ello conforme a situaciones reales que indiquen la urgencia y necesariedad por la desprotección que abriguen las entidades encargadas de cumplir con esos fines constitucionales. Quiere decir que la dignidad de los niños y menores de edad en general, no deben entrar en conflicto con otros intereses, precisamente por su preeminencia atendiendo no solo su carácter de fundamental que le involucra, sino por su prevalencia en el orden jurídico y social. Protección especial a cargo de toda la institucionalidad, pero también de la familia misma, primera instancia que debe velar por esa integralidad, lo cual implica deberes de asistencia y colaboración, lo primero con el menor, lo segundo con las instituciones a cargo de la prestación del servicio acudiendo a las citas previamente establecidas o informando con antelación la imposibilidad de asistencia en colaboración con la atención a prestar a otros usuarios, en fin, se trata de unos deberes y

obligaciones recíprocas de necesaria observancia. Tampoco es de recibo órdenes de tutela imprecisas e indeterminadas como la dada en sede de primera instancia en este debate constitucional, pues ordenar que se ejecuten “todas las gestiones pertinentes para que al niño se le realicen sin dilación alguna todos los exámenes que requiera, se le asignen las citas con el especialista de forma continua y sin interrupción, y se suministren todos los medicamentos y tratamientos que el médico tratante prescriba”., simplemente constituye un acto que desborda cualquier control por parte del juez de tutela en caso de incidente de desacato, pues pueden sobrevenir alteraciones a la salud no relacionadas, pero con dicha orden de todo incluido difícil precisar aspectos como ese. En tal sentido debe aclararse además, que los jueces no pueden ni debe sustituir a los galenos, menos sus conocimientos y criterios en punto de patologías determinadas, menos apreciar o decidir sobre la idoneidad de los tratamientos y medicamentos ordenados, de allí la necesidad de que el médico tratante revalore y disponga lo necesario para la salud del menor Triana Olaya, por ende, no es de sorprenderse que ante la discontinuidad dada en la valoración de la salud del menor, se tenga que reiniciar su estudio para establecer el verdadero cuadro clínico y conforme a él, proceder. Diferente fuera además, que exista la negativa de la prestación del servicio, pero si la entidad está presta a ello, ningún reproche o advertencia puede darse al respecto, obviamente ninguna conducta suya se presenta como violatoria de derechos fundamentales en este caso en concreto. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: REVOCAR la sentencia impugnada para en su lugar negar la pretensión tutelar, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (E) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., 3 de julio de 2015

Magistrada Ponente: María Mercedes López

Mora.

Referencia: Acción de tutela instaurada por la señora Yesenia Olaya Marín en representación de su menor hijo Yhojan Alexander Triana Olaya contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Radicado N° 180011102000201500123 01 Aprobado según Acta de Sala N° 29 del 22 de abril de 2015 Con respeto y de manera comedida me permito manifestar que SALVO MI VOTO, en el asunto de la referencia, toda vez que no estoy de acuerdo con la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, mediante la cual resolvió “revocar la

sentencia impugnada para en su lugar negar la pretensión tutelar”. Lo anterior por cuanto considero que en el presente caso lo correspondiente era confirmar la sentencia impugnada que concedió la tutela a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas al menor Yhojan Alexander Triana y no revocarla por una supuesta negligencia de la madre de este. En el expediente quedó demostrado que la patología del menor persistía y con ella la necesidad de suministrarle el medicamento que solicitaba a través de la acción de tutela, por tanto la negligencia no probada de la accionante, quien supuestamente canceló o no asistió a algunas citas médicas, no es argumento suficiente para negarle a un menor de edad, como el de autos de 7 años, sujeto de especial protección, los medicamentos que requiere para mejorar su estado de salud. En los anteriores términos dejo consignado el salvamento de voto anunciado en la referida decisión. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado