CSDJ - F18001110200020150017501ADJUNTA20150626124717-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 18001 1102000 2015 00175 01 Aprobada según Acta de Sala No. 49 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por MARLENY RAMÍREZ FAJARDO contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación contra la sentencia de tutela proferida el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015), por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, declaró improcedente la tutela instaurada por la señora MARLENY

RAMÍREZ FAJARDO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL.

1. ANTECEDENTES.

1.1. Demanda. 1.1.1. Pretensiones. En el escrito de tutela la accionante elevó las siguientes pretensiones: “Primero: Acceda a la presente Acción de Tutela amparando mi derecho constitucional fundamental a la SALUD, A LA 1 Conformaron la Sala las Magistradas María del Socorro Jiménez Causil (ponente) y Gloria Mariño Quiñonez. Impugnación fallo tutela 2 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

IGUALDAD, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO.

2. Segundo: Que como consecuencia de lo anteriormente solicitado, ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, a que en el término de cuarenta y ocho (48) horas inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, fijó (sic) el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, y en su lugar se disponga el giro igualitario del valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) establecida en la mencionada resolución para el contributivo”2 (Negrillas propias del texto original)

1.1.2. Hechos. La petición de amparo de derechos fundamentales se soporta en las siguientes situaciones fácticas: La señora MARLENY RAMÍREZ FAJARDO se encuentra inscrita a la Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS EPS. La Corte Constitucional mediante sentencia T-760 de 2008 ordenó la igualación del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado al del contributivo, procediendo el Gobierno mediante algunos acuerdos a igualarlos, y si bien se igualó el Plan de Beneficios, no ocurrió lo mismo con el valor de la UPC que se paga en el régimen subsidiado a la que se paga en el régimen contributivo. Por lo anterior, la Corte Constitucional haciendo seguimiento a la sentencia ya referida, mediante Auto del 16 de noviembre de 2012, ordenó al Ministerio

de Salud y Protección Social constituir una adecuada metodología para 2 Folios 18 y 19 cuaderno de primera instancia Impugnación fallo tutela 3 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, basada en estudios que aseguren que los servicios del POS unificado podrán prestarse eficiente y oportunamente por las EPS contributivas, garantizando el equilibrio financiero para las subsidiadas.

Mediante la Resolución 05925 de diciembre 23 de 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social, incumpliendo lo ordenado por la Corte Constitucional, fijó el valor del Pago por Unidad de Capitación de los dos regímenes para el año 2015 sin que se elaborara la metodología que garantizara el equilibrio financiero, de tal suerte que ASMET SALUD ESS EPS, por este hecho sufre un desequilibrio económico ya que debe prestar dentro de las mismas condiciones de mercado, idénticos servicios en la similar calidad y oportunidad que las EPS contributivas, pero recibiendo un menor valor por cada afiliado. En consecuencia, este desequilibrio es una carga económica imposible de soportar por parte de ASMET SALUD ESS EPS, lo que inminentemente llevaría a su quiebra, atentando así con el derecho fundamental a la salud de la accionante y de los demás asociados y afiliados. 1.2. Admisión de la demanda. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Caquetá, mediante auto del 23 de abril de 2015 avocó conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificar de la misma al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL como accionada, por lo que dispuso se libraran los oficios correspondientes3. 3 Folio 36 del cuaderno de primera instancia. Impugnación fallo tutela 4 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Contestación del Ministerio de Salud y Protección Social. Esta entidad allegó respuesta suscrita por la Subdirectora de Asuntos Normativos Encargada de las Funciones de la Dirección Jurídica. Para tal efecto, indicó lo siguiente: Por una parte, hizo referencia a la improcedencia de la presente acción de tutela por tratarse de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, al tratar la accionante de proteger una persona jurídica y por partir de un supuesto que puede llegar a suceder o no en un futuro como lo es la quiebra de la empresa ASMET SALUD ESS EPS. De otra parte, a unificación del Plan Obligatorio de Salud (POS) se ha venido desarrollando de manera gradual y sostenible, siendo el valor de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S) fijada para la implementación de la medida de unificación soportada en el formalismo de estudios técnicos suficientes para garantizar su financiación, de tal suerte que en cada oportunidad que se ha fijado la UPC, se ha incrementado para la correspondiente vigencia. La Resolución 5925 de 2014 expedida por el Ministerio de Salud y Proteccion

Social, se fundamentó en el documento técnico “Estudio de suficiencia y de los mecanismos de ajuste de riesgo para el cálculo de la unidad de pago por capitación para garantizar el plan obligatorio de salud para el año 2013”, basándose en la información suministrada por las EPS del régimen contributivo y subsidiado. Impugnación fallo tutela 5 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por lo anterior, la acción de tutela debe rechazarse declarando su improcedencia en virtud de lo establecido en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 1.3. La sentencia impugnada.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, a través de sentencia del siete (7) de mayo de dos mil quince (2015), decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela propuesta por la señora MARLENY RAMÍREZ FAJARDO, titular de la cedula de ciudadanía Nº 40.770.547, por las razones expuestas en esta providencia”4. (Negrilla del texto original) La anterior decisión se adoptó bajo las siguientes consideraciones: La acción de tutela instaurada deviene en improcedente, dado que en el presente asunto el accionante cuenta con otros mecanismos para la salvaguarda de los derechos que estima le han sido conculcados, y que deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, la accionante no logró demostrar la configuración de un perjuicio irremediable en su caso particular, en la aplicación de la Resolución 5925 del 23 de diciembre de 2013, que haga necesaria la intervención del juez de tutela. 1.4. La impugnación. 4 Folios 58 a 64 cuaderno de primera instancia. Impugnación fallo tutela 6 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La accionante impugnó la sentencia de primera instancia para solicitar que se revoque la misma, y en su lugar se amparen los derechos fundamentales que considera conculcados, pues estima que si bien existen otros mecanismos para buscar la inaplicación de la Resolución antes referida, los mismos han resultado ineficaces para proteger los derechos fundamentales ya que en oportunidades anteriores han sido radicadas demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que las mismas hayan sido admitidas.

En cuanto a la configuración de un perjuicio irremediable sostuvo que ASMET SALUD ESS EPS ha padecido significativas pérdidas desde que se adoptó la uniformidad paulatina del POS, pues pasó de excedentes operacionales por valor de $14.669.000.000 a pérdidas de $77.522.674.000, lo que a su juicio configura un perjuicio real e irremediable, como quiera que se encuentra en riesgo su continuidad de las operaciones y con ello la garantía al derecho de salud. Frente a la vulneración de su derecho fundamental al acceso a la justicia, manifestó que se encuentra conculcado pues a la fecha no se ha igualado la

UPC del régimen contributivo y subsidiado como lo ha ordenado la Corte Constitucional, en atención a que se encuentra en el presente caso el incumplimiento a una orden judicial.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. Impugnación fallo tutela 7 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela impetrada por la señora MARLENY RAMÍREZ FAJARDO, en contra del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. 2.2. Asunto a resolver. La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, corresponde a una decisión legal, en la medida en que la accionante insiste en que la acción ejercida sí es procedente, y por tanto debe procederse a un estudio de fondo que concluya

con una decisión de amparo de derechos constitucionales fundamentales. Esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto la presente acción de tutela en efecto se torna improcedente, y en virtud de los lineamientos que ha establecido la jurisprudencia constitucional no es posible efectuar un estudio de fondo, habida cuenta que la parte accionante cuenta con un mecanismo judicial ordinario para hacer Impugnación fallo tutela 8 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO valer sus derechos; de igual forma, se tiene que en este proceso no se acreditó un perjuicio irremediable. 2.3. Derechos invocados como trasgredidos.

El accionante alegó como trasgredido sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso. 2.4. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5.

La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de 5 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. Impugnación fallo tutela 9 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales6. 2.5. El requisito de subsidiariedad para el trámite de las acciones de tutela.

La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados7. Así, concretamente con la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, del artículo 86 de la Constitución Política se desprende claramente que tal acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; por lo tanto, la finalidad de la acción de tutela no es ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes que pueda ser utilizado indistintamente de uno u otro modo, ni fue diseñada para

desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de otro medio judicial no implica per se que la acción de tutela sea improcedente, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales, por una parte, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos y eficaces, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso8, y por otra, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será 6 Ibídem, sentencia T-161 de 2005. 7 Ibídem, sentencia T-540 de 2013. 8 La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado. Impugnación fallo tutela 10 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable9. 2.6. Subsidiariedad de la acción de tutela frente a actos administrativos.

La jurisprudencia constitucional ha sido unánime al considerar que por regla general la acción de tutela que pretenda atacar un acto administrativo se torna improcedente, pues dentro del ordenamiento jurídico se encuentra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el cual, es un mecanismo de defensa judicial idóneo, especifico y eficaz para la discusión sobre la legalidad o no del acto administrativo10.

En ese entendido, se tiene que, en caso de urgencia en algún tipo de amparo con ocasión del acto de elección, la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone como medida cautelar la suspensión provisional del acto atacado, instrumento con el cual se pueden precaver posibles y futuros daños, hasta tanto se tome una decisión acerca de la legalidad de tal acto administrativo. 2.7. Caso concreto. Habiendo sido expuesto el anterior marco normativo y jurisprudencial, se tiene que lo que en principio pretende la señora MARLENY RAMÍREZ FAJARDO a través del ejercicio de esta acción de tutela, es la protección de sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, que a su juicio resultaron vulnerados por el 9 El que debe ser inminente, grave, urgente, y de protección impostergable. 10 Corte Constitucional, sentencia T-623 de 2009. Impugnación fallo tutela 11 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL al dar aplicación a la Resolución No. 5925 del 23 de diciembre de 2014; sin embargo, haciendo una lectura consecuente de los hechos, de las pretensiones y argumentos de la accionante, lo que pretende de fondo es que se estudie la legalidad de ese acto administrativo.

En tal sentido y como quiera que la pretensión de la accionante se encuentra encaminada a inaplicar la Resolución No. 5925 del 23 de diciembre de 2014

a ASMET ESS EPS, no existe duda en que lo que pretende la actora es un control de legalidad sobre ese acto administrativo, actuación que, como ya se explicó en precedencia, escapa de la competencia del juez constitucional, ya que tal atribución está legalmente asignada al juez de lo contencioso administrativo. En ese sentido, tal como lo determinó el a quo, decisión que por demás esta Superioridad considera jurídicamente acertada, no es viable, a través de la acción de tutela, pretender desvirtuar la presunción de legalidad de dicho acto administrativo, por cuanto no es el juez de tutela el competente para entrar a determinar la inaplicabilidad de la Resolución en comento, debido a que su función nunca será la de sustituir el juez natural, en la medida en que ha sido la misma Constitución Política la que ha atribuido esas funciones a la jurisdicción contencioso administrativa. En ese entendido, es claro que la acción de tutela es improcedente, ya que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial ordinario para hacer valer los derechos que considera como trasgredidos con la actuación de la entidad demandada, concretamente, al hecho de que el MINISTERIO DE SALUD Y Impugnación fallo tutela 12 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO PROTECCIÓN SOCIAL haya procedido a dar aplicación a la Resolución No. 5925 del 23 de diciembre de 2014.

Asimismo, esta Superioridad apartándose del criterio de la accionante al señalar que acudir ante el juez de lo contencioso administrativo no es un

mecanismo eficaz al haberse inadmitido unas demandas de nulidad, pues el ejercicio del derecho se debe ejercer con la observancia de las normas legales procedimentales, y no por el hecho de habérsele inadmitido sus demandas se puede predicar su ineficacia, es decir, que afirmar la procedencia de la intervención del juez de tutela por el hecho de que el juez natural se haya negado a admitir una demanda, sería promover yerros al interior de los procesos judiciales, pues al final, promoviendo una acción de tutela, se evitaría agotar el tramite señalado en la Constitución y en la Ley para obtener una sentencia judicial. En relación con el perjuicio irremediable alegado por la actora esta Sala no comparte su postura ya que afirmar que ASMET ESS EPS se encuentra en riesgo de quiebra dada la carga económica que debe soportar esta situación, sería un hecho futuro e incierto, gozando en ese momento esa entidad, que es a quien le corresponde utilizar o no las herramientas legales que estime pertinentes en aras de hacer valer sus derechos, pero fíjese que todo este panorama obliga incurrir en el terreno de la especulación, luego como se trataría de hechos futuros e inciertos, refuerza el hecho de que la tutela en este caso se torna improcedente. De otro lado y de cara a su derecho a la salud, esta Corporación considera que no se encuentra en riesgo real e inminente, pues no obra dentro del expediente prueba, así sea sumaria, que dé cuenta que ASMET ESS EPS no Impugnación fallo tutela 13 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO le está prestando los servicios en salud con ocasión de la aplicación de la Resolución No. 5925 del 23 de diciembre de 2014, por lo que no se configura un perjuicio irremediable, en cabeza de la accionante pues es ella quien alega violación de sus derechos constitucionales fundamentales.

Finalmente, ratifica esta decisión de improcedencia, el hecho que la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, en virtud del cual, la acción de tutela procedería de forma excepcional. En tales condiciones, se confirmará la sentencia apelada, por cuanto es clara la improcedencia de la acción ejercida. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de siete (7) de mayo de dos mil quince (2015), proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Caquetá, a través de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela ejercida por la señora MARLENY RAMÍREZ FAJARDO en contra del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Impugnación fallo tutela 14 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo tutela 15 Radicación 18001 1102000 2015 00175 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO