CSDJ - F18001110200020150030401ADJUNTA20150930082311-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre veintitrés de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 180011102000201500304 01 Aprobado en Sala No. 079 de la misma fecha Accionante: ANCIZAR STELLA POLO Accionado: EJÉRCITO NACIONAL -DIRECCIÓN DE SANIDADAsunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: REVOCA Y ACCEDE A LA PROTECCIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 21 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES 1 Conformada por el Magistrado MARÍA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL (Ponente) y

GLORIA MARIÑO QUIÑÓNEZ.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: ANCIZAR STELLA POLO, acudió en acción de tutela, (fls 1 a 3), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida, integridad física, igualdad, dignidad humana, debido proceso y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Ingresó al Ejército Nacional en óptima condición de salud como soldado regular el 11 de enero de 2002, hasta noviembre de 2003. El 26 de junio de 2002, en el municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá-, en desarrollo de una operación de registro y control de área, sufrió una caída desde su propia altura golpeándose en las dos piernas lo que le generó un fuerte dolor, que en el momento por estar lejos de cualquier población fue imposible tratar, pero una vez llegó a la Unidad Táctica, recibió atención médica. En octubre (sin indicar el año), le realizaron una cirugía en la rodilla izquierda quedando allí el material de osteosíntesis, que hasta la fecha no le ha sido retirado y permanece con dolor de rodillas, lo que afecta sus labores diarias. En la actualidad no cuenta con los servicios médicos por parte del Ejército, motivo por el cual el 22 de julio de 2014, solicitó al Director de Sanidad del Ejército se sirviera ordenar a quien corresponda la realización de la Junta Médico Laboral, pero el 27 de mayo de 2015 le negaron lo pedido, por cuanto ya había definido la situación por Sanidad, y el índice de disminución de la capacidad laboral “no le hace merecedor a una pensión por invalidez, activación de los servicios médicos y examen de revisión, conforme a los términos del artículo 10 y 39 del Decreto 1796 de 2000”. En idéntico sentido, le respondió el 12 de mayo de 2015, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral.

El 12 de junio de 2015, le realizaron cirugía de esguinces y torceduras que comprometen el ligamento cruzado anterior y posterior de la rodilla, “cirugía de la lesión adquirida en la prestación del servicio militar”. Por lo señalado, pidió acceder a la protección de los derechos fundamentales que alegó y, en consecuencia, se ordene al Jefe de la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, que se ordene al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que le realice una nueva valoración médica de retiro para determinar el actual estado de salud física y mental y, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, se le autoricen todas las órdenes para los conceptos médicos y, una vez se realicen las valoraciones del caso y se otorguen las prestaciones sociales a que haya lugar.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 11 de agosto de 2015 (fls 36 y 37), el A-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia ordenó la notificación al Ministerio de Defensa Nacional, a la Dirección de Sanidad del Ejército y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, para que dentro de los dos días siguientes, contados a partir del recibo de la comunicación, se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo.

Para esos efectos el 12 de agosto de 2015 se expidió el oficio dirigido al actor, así como se remitió al correo electrónico

notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co y a notificacionesjuridicas@ejercito.mil.co. (fls 38 a 40). 2.2. Intervención de las demandadas A pesar de la notificación del trámite de la acción de tutela en la forma indicada, las demandadas guardaron silencio.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela - Copia del Acta de la Junta Médica Laboral No. 12450 del 23 de marzo de 2006 (fls 7 a 9). - Copia del informativo administrativo por lesiones No. 024 de 2002 (fl 10). - Copia de la respuesta al actor sobre convocatoria a Tribunal Médico Laboral y respuesta a la misma (fls 12 y 13).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 21 de agosto de 2015 (fls 43 a 50), la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá resolvió negar por improcedente el amparo solicitado, con fundamento en que el actor debió agotar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad y restablecimiento del derecho para buscar controlar la legalidad del Acta de la Junta Médico Laboral No. 12450 del 23 de marzo de 2006, tendiente a manifestar su inconformidad con la decisión adoptada.

5. Impugnación del fallo de tutela El actor impugnó el fallo de tutela (fls 55 y 56), con fundamento en que en su momento no recurrió el Acta de la Junta de la Junta Médico Laboral, convocando a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por no

considerarlo necesario, pero luego empezó a sentir molestias en su pierna, desmejorando su estado de salud y teniendo en cuenta que la lesión la sufrió encontrándose en servicio y con ocasión del mismo y, la prestación del servicio de salud le fue negado por no encontrarse activo en las Fuerzas Militares y, por ello acudió en acción de tutela que le fue fallada favorablemente, y fue así que pudo iniciar los controles que fueron efectuados en Bogotá, hasta que se le realizó la cirugía el 12 de junio de 2015. Por ello pidió la nueva valoración médica en razón a que la lesión la adquirió cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor, el negar la realización de nueva junta médico laboral para valorar las secuelas luego de una cirugía que le realizaron con posterioridad a la definición de su situación, por lesiones que sufrió en servicio activo en esa Fuerza. Para resolver el problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de

la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica.

3. En el caso concreto, la acción de tutela resulta procedente para ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército autorice la convocatoria a nueva Junta Médico Laboral La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 reiteradamente ha sostenido el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional en servicio activo o retirados, que hayan resultado lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, de modo que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares están obligadas a realizar, de forma exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas necesarias para determinar, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el peticionario dice padecer, existe verdaderamente y su magnitud 2 Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-590 de 2015.

Según la Corporación citada3, la obligación de practicar de forma oportuna los exámenes de diagnóstico solicitados por el personal militar en servicio activo o en retiro con derecho a atención médica en razón de la pensión de vejez y/o de invalidez, se deriva del principio constitucional de presunción de buena fe de los ciudadanos y a no eludir sus responsabilidades, lo que resulta extensivo al personal retirado sin derecho a pensión. Para el Órgano Límite de la Jurisdicción Constitucional4 no es atendible desde el punto de vista de la Carta Política que el Estado excluya su responsabilidad cuando después del retiro de una persona del servicio activo, y a consecuencia del mismo, se desarrollan patologías posteriores o

se incrementan las existentes, “más aun cuando no fueron tenidas en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica Laboral que origina su retiro de la institución5. En este sentido, se debe concluir que “gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.”6. Agregó la Corte que esa postura ha sido morigerada “al considerar que no es necesario presentar la demostración ante el juez de tutela, mediante diagnósticos médicos, de la evolución negativa de la patología. La Corte ha entendido que “como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes 3 Ibídem. 4 Ejusdem. 5 Cfr. Sentencia T-493 de 2004 6 Sentencia T-140 de 2008 iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración.”7. Para la Corte8 ha sido claro que procede nueva valoración médica cuando (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) esa condición recaiga sobre una patología

susceptible de evolucionar de forma progresiva y, (iii) la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. Concluyó esa Corporación9 que en ese orden de ideas, el carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración “del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio. En tales supuestos, procede la re-evaluación de la pérdida de capacidad laboral ente el empeoramiento de sus condiciones de salud, las cuales no fueron tenidas en cuenta en la evaluación que dio lugar a la desvinculación de la Fuerza respectiva. Descendiendo en el caso concreto se encuentra que Ancizar Stella Polo ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional el 11 de enero de 2002, hasta el mes de noviembre de 2003. Encontrándose en el municipio de San José del Caguán –Caquetá-, en desarrollo de una operación de registro de área, sufrió una caída desde su propia altura golpeándose las piernas con fuerte dolor, que no pudo tratarse 7 Sentencia T-696 de 2011. 8 Sentencia T-590 de 2015. 9 Ibídem. de inmediato, sino con posterioridad, como se hizo constar en el informe administrativo de lesiones No 024 del 13 de julio de 2002, que se imputó “en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo” (fl 10). De acuerdo con los resultados obtenidos el 17 de octubre de 2003 de

escanografía y resonancia que se le efectuó en el Hospital Militar Central se señaló “Ruptura completa del ligamento cruzado anterior de aspecto no reciente. Contusión ósea tibial medial. Derrame articular” (fl 11). Según el Acta de la Junta Médico Laboral No. 12450 del 23 de marzo de 2006 (FLS 6 a 9), previa valoración por urología y ortopedia última en la que se indicó “PACIENTE CON TRAUMA CONTUSAL EN LA RODILLA EN

DESPLAZAMIENTO. DIAGNÓSTICO: POP RECONSTRUCCIÓN DE LA

LCA EN RODILLA IZQUIERDA (…) RODILLA ESTABLE, NO SIGNOS DE

LESION MENISCAL, CICATRIZ ANTERIORIOR DOLOROSA, (…)

CONCEPTO: RECONSTRUCCIÓN DE LCA DEJA COMO SECUELA DOLOR EN CITATRIZ, CONDROMALASIA PATELAR CON LIMINATACIÓN FUNCIONAL. (…)”. Como diagnóstico se señaló “(…) PRESENTA TRAUMA

RODILLA INZQUIERDA CON LESIÓN DE LIGAMENTOS TRATADO POR

ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A) DOLOS A LOS

MOVIMIENTOS DE DICHA RODILLA (…)”.

Las lesiones se clasificaron como incapacidad permanente parcial “NO APTO”; y por disminución de la capacidad laboral se calificó del 27.55%. Se imputó como lesión ocurrida en servicio por causa y razón del mismo y, se fijaron los correspondientes índices. Al final se recordó que contra la decisión procedía solicitud de convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión

Militar y de Policía. El accionante en su momento no hizo uso de la solicitud de convocatoria al citado Tribunal dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la decisión de la Junta Médico laboral, por no considerarlo necesario. Con posterioridad, afirmó el accionante que por molestias en su pierna generados de la lesión producida en la prestación del servicio militar obligatorio, fue desmejorando su estado de salud, motivo por el cual solicitó a Sanidad del Ejército la continuación del servicio médico que le fue negado por encontrarse inactivo en las Fuerzas Militares, obligándolo a acudir en acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la salud que le fue concedida y ordenada la atención médica respectiva. Inició los controles y las terapias y, según la autorización para práctica de intervenciones y/o procedimientos firmado por el actor el 8 de marzo de 2015 (fls 25 y 26) le realizaron “Artroscopia de Rodilla Izquierda, Menistectomía Medial y Resección exóstosis Rótula”, por presentar “Dolor, infección, trombosis venosa, disminución de movilidad, artrosis degenerativa tardía”. Más adelante se señaló “Reconstrucción ligamento cruzado (…)” (fl 27). Por la nueva cirugía efectuada, el actor elevó solicitud de convocatoria a nueva Junta Médico Laboral, que fue negada mediante oficio del 27 de mayo de 2015 (fl 13), referido a que la Dirección de Sanidad definió su situación médico laboral a través de Acta de Junta Médico Laboral No. 12450 del 23

de marzo de 2006, que arrojó como índice de disminución de la capacidad laboral del 27.55%, que no lo hace merecedor a una pensión por invalidez, activación de servicios médicos y examen de revisión, conforme a los términos del artículo 10 y 39 del Decreto 1796 de 2000. Como puede observarse, en el asunto particular del actor, por vía de tutela pide se ordene nueva Convocatoria a Junta Médico Laboral, luego de otra cirugía que le realizaron el 8 de marzo de 2015, esto es con posterioridad a la Junta Médico Laboral efectuada el 23 de marzo de 2006, pero que guarda relación con la lesión que sufrió en la rodilla izquierda cuanto se encontraba en servicio activo como soldado regular y con ocasión del mismo. De acuerdo con lo descrito, no pueden atenderse las razones de la Dirección de Sanidad del Ejército para negar la convocatoria a Junta Médico Laboral bajo el argumento consistente en que su situación médico laboral le fue definida al actor mediante Acta No 12450 del 23 de marzo de 2006, que arrojó como índice de disminución de la capacidad laboral del 27.55%, pues luego de que esa circunstancia ocurrió, el señor Ancizar Stella Polo debió someterse, previa orden de tutela, por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de nuevo a tratamiento y terapias por la dolencia que adquirió en servicio activo y con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, al punto que se le realizó otra cirugía, aspectos que por obviedad no fueron objeto de valoración por la Junta Médico Laboral efectuada en el

2006, así como por sustracción de materia no fue posible controvertir en su momento mediante solicitud de convocatoria a Tribunal Médico Laboral. De modo tal que en este caso debe aplicarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional, referida a que el carácter irrevocable de las decisiones de la Junta y/o del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo y que se ha generado de un hecho propio del servicio, supuesto en el cual procede la re-evaluación de la pérdida de capacidad laboral ante el empeoramiento de las condiciones de salud, que no fueron tenidas en cuenta en la evaluación que dio lugar a la desvinculación de las Fuerzas Militares. Por los argumentos precedentes, se impone la revocar el fallo impugnado que negó por improcedente el amparo de tutela y, en su lugar, acceder a la protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo y, en consecuencia se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a autorizar la convocatoria de Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de los términos dispuestos en el Decreto 1796 de 2000. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, que negó por improcedente el amparo solicitado, para en su lugar ACCEDER a la protección del derecho fundamental al debido proceso, en la acción de tutela a la que acudió ANCIZAR STELLA POLO, en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD

DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a autorizar la convocatoria de Junta Médico Laboral para que valore de nuevo la pérdida de capacidad laboral del señor Stella Polo, la cual deberá realizarse dentro de los términos dispuestos en el Decreto 1796 de 2000. Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial