CSDJ - F18001110200020150042101ADJUNTA20151120104655-2015

ACCIÓN DE TUTELA/Improcedente - Subsidiariedad La acción de tutela no está llamada a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 180011102000201500421 01 (11613-28) Aprobado según Acta de Sala No. 94 ASUNTO Corresponde a la Sala en esta oportunidad resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, el 16 de octubre de 2015, el cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la ciudadana YOLANDA FALLA TRUJILLO contra el Instituto Nacional de Vías –INVIASy el Municipio de San Vicente del Caguán.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La señora Yolanda Falla Trujillo, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela buscando la protección de su derecho a una

vivienda digna, derecho presuntamente vulnerado por las entidades accionadas, por los hechos que se resumen a continuación: 1.1. Señaló la accionante que su vivienda se encuentra ubicada en la Carrera 1° No. 6-76 Barrio la Consolata del Municipio de San Vicente del Caguán, la cual fue construida entre los años de 1982 -1983. 1.2. Indicó la petente que cuatro años después de ella haber construido su casa de habitación, INVÍAS construyó un talud sobre la misma sin su consentimiento, y que con el tiempo éste se ha ido deteriorado, causando daños a su bien como reflejado en el rompimiento del andén y fisuras en las paredes, colocando en riesgo su vida y la de las personas que habitan la vivienda. 1 Integrada por la Magistrada GLORIA MARIÑO QUIÑONEZ (ponente) y el Conjuez FABIO DE JESÚS MAYA ANGULO. 1.3. Manifestó la accionante que en el año 2002 fue víctima de desplazamiento producto de la violencia en el Municipio de San Vicente del Caguán, por lo anterior, sólo hasta el año 2004 tuvo la posibilidad de solicitar a las entidades accionadas la construcción de un muro de concreto para minimizar los riesgos en su vivienda; circunstancia cuya negativa se ha prolongado en el tiempo. 1.4. Añadió la demandante que la Alcaldía del Municipio de San Vicente del Caguán no dio respuesta a sus peticiones. Por su parte, el Instituto Nacional de Vías – INVIAScontestó el 25 de febrero de 2004

que enviaría un funcionario para realizar una supervisión al citado inmueble. 1.5. Precisó la demandante que una vez realizada la inspección a su vivienda, el Instituto Nacional de Vías – INVIAScontestó que si bien es cierto la solución al problema era la construcción de un muro de concreto sobre vía adyacente a su inmueble, tal procedimiento correspondía al Municipio de San Vicente del Caguán por ser una vía del orden municipal. El informe emitido por INVIAS se remitió a la Alcaldía Municipal de san Vicente del Caguán, la cual, destacó la accionante, ha venido guardando silencio. 1.6. Agregó que dada la vulneración en el tiempo de su derecho, sostuvo que en el año 2009 elevó derecho de petición a la Alcaldía Municipal de San Vicente del Caguán; reiterando la construcción del referido muro de contención pero tampoco recibió respuesta del ente municipal. Para el año 2011 formuló nuevamente petición a la Alcaldía Municipal de San Vicente del Caguán, obteniendo como respuesta que “es necesario que se adjunte la respectiva licencia de construcción expedida por la autoridad competente para la construcción de la vivienda que tiene; toda vez que ese tipo de inversión es de carácter personal y la ley lo tipifica como un delito”. Resaltó la actora que su casa fue construida en el año de 1982 y que solo hasta el año de 1989 con la creación de la Ley 9 de 1989 se reguló lo concerniente a planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes.

Con base a los anteriores hechos, la accionante solicitó: Tutelar el derecho fundamental a una vivienda digna y en consecuencia de ello se ordene a la administración municipal de San Vicente del Caguán o en su defecto al Instituto Nacional de Vías – INVIASrealizar las reparaciones pertinentes para solucionar y contrarrestar el deterioro de su vivienda.

2. Cabe precisar que la tutela inicialmente fue presentada por la accionante el 2 de octubre de 2015, correspondiendo al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Florencia, despacho el cual se declaró incompetente (fs.23-24 c.o).El cinco de octubre siguiente fue repartida, correspondiendo al despacho de la Magistrada Gloria Mariño Quiñonez, adscrita a la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá. (fs.29-31 c.o)

3. La Magistrada de conocimiento, mediante auto del 6 de octubre de 2015 (f. 31 c.o), admitió la acción de tutela interpuesta contra el Instituto Nacional de Vías –INVIASy la Alcaldía de San Vicente del Caguán. Ordenó tener como pruebas las presentadas por la parte accionante (f. 9 a 17 c.o). Asímismo exhortó a las accionadas a pronunciarse respecto a los hechos y pretensiones contenidos en el escrito tutelar.

4. El ciudadano William Augusto Ramírez Giraldo, en su condición de Director Regional del Instituto Nacional de Vías en el Caquetá, señaló que el predio relacionado con la acción de tutela, se encuentra construido en una esquina sobre relleno tras muro de contención en

gaviones revestidos sobre la vía nacional. Que en la calle no existe

muro de contención, razón por la cual el talud no presenta confinamiento por ese lado, lo que provoca asentamientos del talud en esa dirección. Manifestó que los gaviones presentan deterioro debido a que fueron construidos hace más de 10 años y que la construcción no fue realizada por el Instituto Nacional de Vías –INVIAS. Destacó que la residencia de la actora fue edificada desconociendo las normas mínimas de construcción para viviendas de uno o dos pisos que consagra el Código Colombiano de Construcciones Sismoresistentes (Decreto 1400 de 1984) y que las reparaciones efectuadas sobre la misma no han sido integrales, ni realizadas con reforzamiento estructural y cimentación de acuerdo a lo recomendado por un estudio de suelos. Añade que el sistema de alcantarillado de la casa, está dispuesto de forma aérea, mediante la ubicación de tubos sanitarios de PVC que arrojan constantemente agua entre los gaviones, ocasionando oxidación de las mallas hasta su desintegración y arrastrando el suelo de cimentación de los gaviones, lo que conlleva a un posible colapso de la estructura. Por último solicitó, declarar improcedente la tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva y culpa exclusiva de la víctima. (fs.37-45 c.o)

5. Por su parte, la Alcaldía Municipal de San Vicente del Caguán representada por el señor Alcalde Municipal, Domingo Emilio Pérez Cuéllar, se pronunció sobre la tutela interpuesta en contra del ente territorial.

Precisó el Alcalde Municipal, que la Alcaldía a su cargo no tenía conocimiento de las diferentes solicitudes presentadas por la

accionante al Municipio, indicando que el burgomaestre anterior para el período 2008-2011 no radicó informe de gestión, razón por la cual la actual administración no tenía conocimiento de muchos de los trámites y solicitudes presentadas. Destacó que para que sea procedente que la Alcaldía municipal asuma las reparaciones y construcciones necesarias con el objeto de solucionar los problemas que ha traído como consecuencia el deterioro de la casa de habitación de la accionante, ésta debe aportar pruebas que demuestren el nexo de causalidad entre la actuación del municipio y los perjuicios ocasionados a su vivienda. Señala el Alcalde Municipal que el inmueble de propiedad de la señora Yolanda Falla Trujillo, fue construido sin tener previamente licencia de construcción, lo cual constituye una infracción urbanística; concluyendo que ello puede ser la causa de los deterioros y de la falta de garantía de estabilidad de la obra realizada en el inmueble de la accionante. Para finalizar, la alcaldía argumentó que la vivienda de propiedad de la accionante se encuentra ubicada a un costado de un vía nacional de primer orden, con código 6504 en el PR 54+0350 margen derecha de la ruta 65 tramo Puerto Rico – Mina Blanca, sector San Vicente – Mina Blanca, cuya administración está a cargo del Instituto Nacional de Vías

-INVIAS.

Por lo anterior solicitó negar el amparo solicitado. (fs.44-51 c.o) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, mediante sentencia de tutela del 15 de octubre

de 2015 declaró improcedente el amparo constitucional invocado por la señora Yolanda Falla Trujillo, destacando el a quo la existencia para la accionante de otro Medio de Control de Reparación Directa, previsto en el Código Contencioso Administrativo, para el reconocimiento de los daños y perjuicios ocasionados presuntamente por las accionadas en su vivienda. sin que la accionante haya acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. (fs.55-64 c.o) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Según constancia secretarial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá del 19 de octubre de 2015, la actora mediante escrito presentado en forma oportuna el 21 de octubre de 2015 impugnó el fallo de primer grado, sugiriendo su revocatoria (fs. 68; 69-71 c.o). En primer lugar, destacó que la decisión de primera instancia no se pronunció frente a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela, negando al goce del derecho invocado e incurriendo en consideraciones inexactas y erróneas. La Sala desde ya debe precisar que la actora no concretó ni precisó las argumentaciones presuntamente inexactas y erróneas de las cuales se duele en su escrito de impugnación. En un segundo punto de su impugnación, sin entrar a concretar las circunstancias en las cuales finca el perjuicio irremediable, destacó que éste consiste en “proteger la vida de las personas que habitan en la vivienda la cual se encuentra en riesgo inminente de colapsar; aunado a lo anterior el derecho a la vivienda digna es un derecho consagrado

en la constitución política y es el Estado quien tiene el deber de garantizar, proteger y velar por el goce efectivo de este derecho”. Por último precisó que la situación de una persona víctima de desplazamiento producto de la violencia es diferente y especial, desde la expedición de la Ley 1448 de 2011 que tiene por objeto establecer medidas en beneficio de las victimas dentro del marco de una justicia transicional. Para la petente, el daño que se cause a una persona que no posee la calidad especial de desplazado no es igual al que se le genera a alguien que si la ostenta, por ello, las entidades estatales deben brindar protección y contribuir a mejorar las condiciones de vida de esta población. Frente a este último apartado, la Sala desde ya debe precisar que no existen elementos de prueba que acrediten en la actualidad la calidad de desplazada de la accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Cabe señalar que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los

actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias. En ese orden, bajo el anterior marco constitucional, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2.

En esa perspectiva, frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional que: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en

guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental (…)”.3 (Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en

tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que 3 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (Negrillas de la Sala) En materia de tutela en fallo de constitucionalidad, la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otros defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional4.

Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. 4 C-590 de 2005. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” , salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” . La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien

demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales”5. (Negrillas de la Sala) 5 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales

que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal, de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que éste ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. En esa perspectiva, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los referidos presupuestos procesales no sólo aconseja sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones de fondo sobre el tema debatido. En el caso que nos ocupa en esta oportunidad y una vez revisados con detenimiento tanto el fundamento de la acción de tutela como las normas que regulan el caso sometido a consideración, advierte la Sala

que en esta oportunidad, la acción constitucional resulta improcedente a la luz del carácter residual o subsidiario de la acción de tutela en el entendido que la actora tiene otro mecanismo de defensa judicial que para el caso en concreto es la acción de reparación directa que contempla el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011; ello en aras de solicitar la reclamación de perjuicios e indemnizaciones por un hecho de la administración. Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por la Corte Constitucional “sólo la existencia de otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces para la protección de los derechos presuntamente vulnerados pueden tornar improcedente la acción de tutela”6. 6 Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-514 del 22 de mayo de 2008. MP. Clara Inés Vargas Hernández. En el caso en concreto en primer lugar resulta palmario de cara a lo previsto en el artículo 907 Superior que la actora tiene en la citada acción, el reclamo de los presuntos daños antijurídicos que le sean imputables a la administración pública causados por la acción u omisión de las autoridades públicas; de allí que los tópicos propuestos en su escrito de apelación sugieren que se haga un estudio a fondo de la demanda tuitiva, circunstancia la cual al no cumplir con el presupuesto de residualidad señalado, impide a este juez constitucional entrar en su estudio. De esta manera, vale destacar que la Corte Constitucional en desarrollo de la línea jurisprudencial trazada en torno al tema señaló de antaño en un caso similar:

“La acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acción u omisión el Juez incurre en una vía de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda expósita, pues, aquí la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acción, procede, como mecanismo transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. 7 Constitución Política, artículo 90 “ El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”· Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Las dos formas que admite el ejercicio de la tutela, la acreditan como medio judicial expedito para operar de manera inmediata ante la violación de un derecho fundamental. Darle curso a la

acción de tutela, en las condiciones descritas, equivaldría a eliminar los términos procesales, los procesos ordinarios y especiales y a desconocer la organización misma de las diferentes jurisdicciones y la fijación de las correspondientes competencias. La acción de tutela, de otro lado, dejaría de ser subsidiaria o transitoria y se convertiría en medio judicial permanente y único para la defensa de los derechos fundamentales e, incluso, de los que se originan directamente en la ley. En términos generales, la jurisdicción constitucional y el conjunto de los instrumentos que componen su arsenal defensivo, asume y promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y limita su intervención al control de los límites externos de su actuación con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes constituidos. La misión de la jurisdicción constitucional no es exactamente la de sustituir a los órganos del Estado, sino la de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional.” (Corte Constitucional SU-111/97 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). (Subrayado de la Sala)

3. Del perjuicio irremediable En el caso particular, hay que destacar que la accionante, YOLANDA FALLA TRUJILLO, como segundo punto de su alegación aludió a un probable menoscabo de su derecho a vivienda digna, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable; por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar

adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar; tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “Con el fin de establecer la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de varios elementos como son: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales” Y agregó en la misma decisión, la honorable Corporación que: “Además, de estos elementos configurativos del perjuicio irremediable, la Corte ha exigido que para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, el perjuicio se encuentre probado en el proceso , puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable”8.

Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial,