CSDJ - F18001110200020160060001ADJUNTA20160803142112-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio 27 de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 180011102000201600600 01 Aprobado según Acta No. 071 de la misma fecha

Accionante: JHON FAIVER RIVAS DÍAZ

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN

GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Y TRIBUNAL MÉDICO

LABORAL DE REVISIÓN MILITAR.

Decisión: REVOCAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 10 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, por medio de la cual dispuso NO TUTELAR los derechos fundamentales invocados por

JHON FAIVER RIVAS DÍAZ contra el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, DIERECCION GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Y

TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JHON FAIVER RIVAS DÍAZ, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y salud, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, con los siguientes fundamentos: Que, desde sus primeros meses de vida le diagnosticaron parálisis infantil,

con problemas de crecimiento en una de las extremidades inferiores, teniendo una pierna más corta que la otra, lo que le impedía caminar y/o realizar cualquier actividad física o recreativa normalmente, cayéndose con facilidad por no tener estabilidad en sus piernas. Afirma que en septiembre de 2013, pese a su deformidad física fue reclutado obligatoriamente en el Ejército Nacional como soldado regular, realizándole los exámenes y pruebas físicas a su ingreso, determinando que era apto para la actividad militar, incorporándose al Batallón de Infantería No. 35 “Héroes de Guepi , adscrito a la Décima Segunda Brigada, con sede en Florencia, Caquetá. 1 Conformada por los Magistrados MARÍA DEL SOCORRO JIMENÉZ (Ponente) y GLORIA MARIÑO QUIÑONEZ Señala el accionante, que como consecuencia de la prestación del servicio castrense, padece un dolor intenso en la pierna izquierda y problemas en la columna conocidos como lumbalgia, ante lo cual, fue atendido el 27 de noviembre de 2015 por la Junta Médica Laboral Militar No. 83681, en donde le diagnosticaron una enfermedad profesional – “Pilineuropatía-etiologia congénita” -, que le generó una disminución de capacidad laboral del 10%, considerándolo no apto para la actividad militar; decisión colegiada que fue notificada personalmente a su apoderada al día siguiente y, frente a la cual contaba con cuatro (4) meses para solicitar la convocatoria a Tribunal Médico, conforme al artículo 29 del Decreto 094 de 1989.

Aduce que estando dentro de los términos previstos en la referida norma, procedió a requerir la instalación de Tribunal Médico, para evaluar su caso, petición que fue enviada el 28 de marzo de 2016 por correo de transporte terrestre TAXIS VERDES S.A. y recibida por la entidad accionada el 29 de marzo de los corrientes, la cual fue denegada el 26 de abril hogaño, mediante oficio No. OFI16-29999 con el argumento que fue extemporánea. Decisión administrativa que no comparte el actor RIVAS DÍAZ, al estimar que los términos administrativos, de 4 meses para este caso, no se pueden contar a partir del mismo día de la notificación de la decisión de la junta médica, si no al día siguiente. Bajo esta interpretación, afirma, se le conculcaron sus derechos al debido proceso, defensa, igualdad y salud. (fls. 1 a 8)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 31 de mayo de 2016, el a quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad del Ejército, y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para que dentro del término de 2 días se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. (fl. 23). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls. 24 a 30). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados.

Ministerio de Defensa Nacional. (fls. 31 a 32). Manifiesta que mediante oficio No. OFI16-29999 del 26 de abril de 2016, se le indicó al accionante que de acuerdo al artículo 29 del Decreto 094 de 1989, se contempla de manera expresa que el término de 4 meses siguientes, es a partir de la notificación de la decisión de la Junta Médico Laboral, para convocar Tribunal Médico. Agrega, que la referida junta fue realizada el 27 de noviembre de 2015 y su decisión fue notificada personalmente al día siguiente, debiéndose interponer la petición de convocatoria a Tribunal Médico, dentro de los cuatro meses, contados desde el mismo día de notificación, y en este caso, se presentó cuando los términos estaban vencidos. Señala entonces, la autoridad accionada, que no es posible autorizar la solicitud de convocatoria del actor, al evidenciarse que fue presentada de manera extemporánea, igualmente, aduce que la petición de convocatoria ante esa instancia, es un trámite sencillo, que además goza de un término generoso para ser presentado, por lo cual no es viable que el accionante alegue excusa alguna para no haberlo radicado en su término. Adicionalmente, sostiene, que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales, que no puede usarse para revivir términos ya vencidos, por lo tanto, solicita negar el amparo por improcedente.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de solicitud de revisión tribunal médico presentado por el accionante el

día 28 de marzo de 2016 y recibida por la autoridad accionada el 29 de marzo del año en curso (fls.11a 13); Copia de respuesta otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional, al requerimiento del actor, en cual informa que su escrito fue presentado extemporáneamente, toda vez que supera los cuatro meses señalados en el Decreto 094 de 1989 (fl. 10); Copia de acta de junta médica laboral No 83681, expedida en Florencia el 27 de noviembre de 2015, en la que se atendió al señor RIVAS DIAZ (fl. 14 ); Copia de acta de notificación personal al actor, del contenido de la junta médica de fecha 28 de noviembre de 2015, en la cual se estableció la procedencia del recurso, del cual podría hacerse uso dentro de los cuatro meses siguiente s a la notificación, según lo establece el decreto 1796 de septiembre 14 del 2000 (fl.15); Copia de ficha medica unificada del 24 de septiembre de 2015, del accionante (fls. 16 al 19); Copia de cédula de ciudadanía JOHN FAIVER RIVAS DÍAZ (fl. 20).

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo del 10 de junio de 2016 (fls. 35 a 41) el a quo resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales invocados por JOHN FAIVER RIVAS DÍAZ, al considerar que el actor realizó una errónea interpretación del artículo 29 del decreto 094 de 1989, precepto que es claro al señalar que el término de los cuatro (4) meses empezara a correr a partir de la fecha de

notificación, no a partir del día siguiente de aquella. En este orden de ideas, precisa la segunda instancia, que le asiste razón a la entidad accionada al señalarle al accionante que para el día 29 de marzo de la presente anualidad, ya había fenecido el termino de los cuatro (4) meses para solicitar convocatoria del tribunal médico laboral de revisión militar, contabilizado éste a partir del 28 de noviembre el año 2015 fecha en la cual fue notificada personalmente la decisión de la junta médica laboral. En cuanto a la vulneración del derecho a la salud de RIVAS DÍAZ, no encontró el a quo elementos de juicio suficientes que permitieran determinar que la decisión adoptada por la parte accionada cercenara esa garantía constitucional. De igual forma no observó que el actor al requerir la prestación de servicios médicos, la entidad obligada a prestarlos se hubiese sustraído de su obligación Finalmente, con relación a la vulneración del derecho a la igualdad, indica que, no se demostró siquiera sumariamente que a otras personas que se encontraran en las mismas condiciones –de hecho y de derecho - a las del actor, se le hubieren contabilizado los términos de los cuatro (4) meses para solicitar la convocatoria, a partir del día siguiente a la fecha en que se le notificó la decisión de junta médica laboral militar.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls. 47 a 48), el accionante por intermedio de su apoderada presentó impugnación contra la providencia de primera instancia, al considerar que el artículo 29 del decreto 094 de 1989 da

lugar a varias interpretaciones jurídicas, cuestionándose el hecho, “que la administración pudiera notificar sus decisiones en la ultima hora hábil del día, por lo que los ciudadanos perderían ese mismo día para hacer valer sus derechos” (fl. 48). Agrega que, “ no tendría lógica alguna señalar que podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes y después indicar la misma norma a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la junta médica laboral, contradiciéndose dichas frases entre sí” (fl. 48).

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si con las actuaciones administrativas surtidas por la autoridad accionada es procedente el amparo constitucional, en caso

afirmativo, deberá determinar si se conculcaron los derechos fundamentales invocados y como consecuencia, precisar, si se puede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario y residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento

jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T480 de 2011 constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, así como tampoco, para revivir términos en donde se dejaron de emplear los medios de defensa previsto en el ordenamiento jurídico6, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones

específicas exijan una protección inmediata.7 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.8 3.1. - El caso concreto no supera los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones administrativas, particularmente lo relacionado con la subsidiariedad. Los requisitos de procedibilidad formal o de procedencia del amparo constitucional en estos casos, se encuentra: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) la inmediatez, oportunidad o lapso razonable entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales y la solicitud de intervención del 6 La Corte Constitucional en Sentencia T871 de 2011, señaló que “La acción de tutela no puede revivir términos vencidos ni subsanar omisiones del accionante (…) pues se convertirían en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales.” 7 Sentencia T290 de 2011 8 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. juez constitucional; (iii) la residualidad o agotamiento de los recursos dentro del proceso ordinario que pone el ordenamiento jurídico al alcance del peticionario, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; (iv) de tratarse de una irregularidad procedimental, debe quedar clara la incidencia que tuvo en el juicio, a no ser que se trate de pruebas ilícitas, circunstancia que de verificarse

es suficiente para la anulación del mismo; (v) claridad y precisión de los hechos y pretensiones, así como alegar la vulneración de los derechos dentro del proceso ordinario, siempre que haya sido posible y, (vi) que no se trate de una acción de tutela contra un fallo de tutela. Debe insistirse, que los elementos del test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas deben aparecer de forma concurrente en el caso concreto. Solamente de esa manera se habilita al juez constitucional para verificar la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados, generada en las irregularidades o defectos atribuidos o que al menos razonablemente puedan inferirse de una interpretación armónica de la petición de amparo. Como se indicó desde el comienzo, enseguida se examina particularmente el cumplimiento del test de procedibilidad formal. En efecto, al menos en abstracto, el asunto reviste relevancia constitucional, en razón a que el accionante alega la vulneración del debido proceso, igualdad y salud, derechos contemplados como fundamentales en la Carta Política. La inmediatez resulta superada por cuanto la última actuación administrativa por parte de la autoridad accionada, se surtió el 26 de abril de 2016 y, como consecuencia, el actor instaura la tutela al mes siguiente, lapso que es oportuno y razonable para acudir al Juez Constitucional. Ahora bien, la subsidiariedad no se acredita, teniendo en cuenta que el actor presentó de manera extemporánea la solicitud de convocatoria al Tribunal Médico Laboral, no agotando los medios previstos en el Decreto No. 094 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad

sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional,” que dispuso: “ARTÍCULO 29. OPORTUNIDAD. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Miliar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-Laboral.” (Lo subrayado y en negrilla fuera). En el sub-lite, esta Sala observa, que el concepto de la junta médica de sanidad militar, se dio a conocer a su interesado - actor RIVAS DÍAZ, de manera personal, al igual, que se le informó sobre los medios jurídicos y términos disponibles para la defensa de sus intereses y la autoridad ante quien debía interponer su inconformidad si así lo considerara, de manera directa, el actor conoció el correlativo inicio del plazo preclusivo dentro del cual podía realizar su solicitud y de esta forma oponerse a la decisión inicial adoptada por la autoridad médica castrense; Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional, que “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir

responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos (…)”9 Por lo indicado, el asunto no supera el requisito de residualidad de la acción de tutela, aspecto suficiente para que esta Sala no tenga necesidad de verificar el resto de requisitos de procedilidad formal. No obstante, para efectos de mayor claridad y precisión, se examinarán. El accionante atribuye irregularidad procesal, al considerar que no existió claridad en la actuación administrativa respecto del momento en el cual comenzaban a correr los términos de los cuatro meses. A juicio de esta Superioridad, analizada el acta de notificación, claramente se observa, que la misma cumple con las exigencias del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011-, y en la cual se consignó de manera expresa. “Nota: (…) Usted tiene derecho a solicitar tribunal médico durante los 4 meses siguientes contados a partir de la fecha de su notificación, si no se encuentra de acuerdo con los resultados emitidos de esta junta médica. Cumplido este término se dará trámite a la Dirección de prestaciones sociales del Ejército.” (fl. 15) Diligencia, que también precisó ante que autoridad debía presentarse “(…) ante la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional.” (fl.15). – lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. 9 Sentencia T-451 de 2010 Defecto procedimental, donde se infiere que por obviedad no tiene la carga mínima, es decir, tampoco está acreditado. El actor hizo claridad y precisión sobre los hechos y pretensiones, Efectivamente, manifiesta que interpuso su solicitud dentro del término

previsto en la ley y, al no ser desatada la misma, por extemporaneidad, estima se le está vulnerando su derecho al debido proceso y salud. No se trata de una acción de tutela contra un fallo de tutela, sino de la solicitud de amparo contra una actuación administrativa –procesal. Como el asunto examinado no superó el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra providencias, esta Sala como Juez Constitucional, no está autorizada para examinar el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.-REVOCAR la sentencia impugnada proferida el 10 de junio de 2016, a través de la cual se resolvió NO TUTELAR los derechos impetrados por JHON FAIVER RIVAS DÍAZ, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial