CSDJ - F18001110200020160064001ADJUNTA20160901103601-2016

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto dieciocho de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 180011102000201600640 01 Aprobado según Acta No. 079 de la misma fecha

Accionante: BETTY NAZARIT VIVEROS

Accionado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, FONDO

NACIONAL DE VIVIENDA, INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO

RURAL –INCODERMINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO

RURAL, DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, UNIDAD

DE ATENCIÓN ASISTENCIA Y REPARACIÓN

Decisión: CONFIRMAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 24 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por BETTY NAZARIT VIVEROS, contra el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y otros.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: BETTY NAZARIT VIVEROS, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y vivienda, presuntamente vulnerados por las

autoridades accionadas, con fundamento en los siguientes hechos: Señala la accionante, que en su condición de desplazada por el conflicto armado colombiano, solicitó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante derecho de petición calendado el 19 de mayo de 2016, tener casa propia, como ayuda humanitaria. Afirma la Señora NAZARIT VIVEROS, que su requerimiento, fue atendido por referida Autoridad, por medio de oficio No. 2016ER0051638, en el cual le informan que “no existe postulaciones del hogar en el sistema de información” (fl. 1) (sic.). A juicio de la actora, al tener el gobierno una política pública de vivienda gratis y estando ella en situación de desplazada, deben incluirla en este 1 Conformada por los Magistrados MARÍA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL (Ponente) y GLORÍA MARIÑO QUIÑONEZ . programa, conforme a lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011. En este sentido, su pretensión está orientada a obtener una vivienda digna. (fls. 1 a 2).

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 20 de junio de 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al MINISTERIO DE VIVIENDA,

FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, INSTITUTO COLOMBIANO DE

DESARROLLO RURAL – INCODER-, al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y

DESARROLLO RURAL, DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD

SOCIAL, DIRECCIÓN NACIONAL PARA LA EQUIDAD DE LA MUJER,

SISTEMA NACIONAL DE CONFINANCIACIÓN, UNIDAD DE ATENCIÓN, ASISTENCIA Y REPARACIÓN INTERGRAL DE VÍCTIMAS, INSTITUTO NACIONAL DE REFORMA URBANA – INURBE y a la ALCALDÍA DE PUERTO RICO CAQUETÁ (fls. 22 a 23) Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls. 24 a 27). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. (fls. 28 a 40) Por intermedio de la Jefe Oficina Asesora Jurídica, doctora LUCY EDREY ACEVEDO MENESES, en oficio del 23 de junio de 2016, manifiesta que verificado en el sistema de radicación ORFEO de prosperidad Social, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 al 26 de abril de 2016, no se encuentra solicitud alguna por parte de la actora, por lo que estima, que al no existir requerimiento, no se ésta vulnerando ningún derecho a la señora

BETTY NAZARIT VIVEROS.

Afirma, que conforme al artículo 3 numeral 9 del Decreto 555 de 2003, la entidad encargada de ejecutar las políticas de vivienda del gobierno nacional y específicamente de los subsidios de vivienda entregados a personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad es el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA. (fl. 31). Igualmente, sostiene, que una de las modalidades de

entrega de estas ayudas, es el subsidio familiar de vivienda en especie, el cual se encuentra reglamentado en el Decreto 1921 de 2012, que tiene como población objetivo a quienes han sido víctimas de la violencia o se encuentran en extrema pobreza; indicando, que en este proceso participan varias instituciones del Estado, pero la mayor parte del proceso se encuentra en cabeza de FONVIVIENDA. (fl. 31). De otra parte, precisa, que “de conformidad con el artículo 12 de la Ley 1537 de 2012 establece que la asignación de las viviendas beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tenga por objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango de pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y d) que se encuentren habitando en zonas de alto riesgo no mitigables. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, persona en situación de discapacidad y adultos mayores.” (fl.31). Concluye, conforme a lo expuesto, que “No procede la acción de tutela, cuando de manera errada se cree que este es un mecanismo que reemplaza los trámites existentes y más aún si la persona siquiera ha intentado hacer uso de una vía o procedimiento establecido para acceder a los beneficios a los cuales tiene derecho (…)” (fl.39); así mismo, que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, frente al tema objeto de tutela, no tiene competencia, razón por la cual, propone falta de legitimación por

pasiva y la desvinculación de esta entidad.

FONVIVIENDA. (fls. 51 a 55).

En memorial No. 2016EE0055663 del 24 de junio de 2016, por intermedio de apoderado judicial, señaló que revisado el número de identificación de la parte actora en el sistema de información del subsidio familiar de vivienda del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, se pudo establecer: “(…) que el hogar de BETTY NAZAIRIT VIVEROS identificada con la C.C. No. 30520529 NO FIGURA dentro de ninguna de las convocatorias realizadas por Fonvivienda para personas en situación de desplazamiento. Dado la condición de NO POSTULADO que ostenta el hogar de la parte accionante, ME OPONGO a la prosperidad de la presente acción de tutela, frente al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA-, toda vez que esta entidad no le ha vulnerado derecho fundamental alguno, y por el contrario dentro del ámbito de sus competencias viene realizando todas las actuaciones necesarias para garantizar el beneficio habitacional a los hogares en situación de desplazamiento que han cumplido con todos los requisitos previos establecidos para obtener tal beneficio, por lo que el destino de la acción constitucional deberá ser la IMPROCEDENCIA, por carencia actual de objeto. Con relación al derecho de petición me permito informar que FONVIVIENDA dio respuesta a la petición, como podemos observar en la respuesta que la misma accionante anexa a su escrito, es una respuesta clara, de fondo y congruente a la petición presentada por la señora, en lo que respecta a la

notificación del comunicado, es importante informar que esta se realizó a través de la empresa de envió 472.” (fl.51) El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fls.73 a 74) y el instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER (fls. 77 a 79), se pronunciaron por fuera del término de dos (2) días concedido. (fl.23). Las demás autoridades accionada, guardaron silencio.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Respuesta del derecho de petición otorgado por el FONVIVIENDA, a la accionante, en el cual se le indica, entre otras, que verificado el número de cédula de ciudadanía No.30520529 de la señora BETTY NAZARIT VIVEROS en el módulo de consultas del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se obtuvo como resultado que no existen postulaciones del hogar en las convocatorias efectuadas por el Fondo Nacional de Vivienda. (fls. 3 a 4); Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante (fl.5);

4. Decisión de primera instancia Mediante Sentencia del 24 de junio de 2016 (fls. 56 a 68) el a quo decidió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela propuesta por NAZARIT VIVEROS, al considerar que la actora no agotó el procedimiento administrativo previsto en la ley para ser beneficiaria del subsidio familiar de vivienda en especie, a cargo de Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDAy el Departamento Administrativo para la Prosperidad

Social, al igual que no acreditó un perjuicio irremediable.

Sobre el particular manifestó: “(…) la presente solicitud de amparo resulta claramente improcedente por dos puntos a saber: primero, la accionante pretende ignorar que como primera medida su hogar debe ser identificado por el Departamento para la Prosperidad Social como potencial beneficiario del subsidio familiar de vivienda lo cual no se obtiene por la simple condición de desplazada, (…) segundo, la acción tutelar se torna improcedente en el entendido que la accionante no acreditó que además de ser parte de la población desplazada, se encontraba en una adicional y especial situación de riesgo, indefensión y vulnerabilidad, que requeriría la intervención inmediata del Juez constitucional ante la necesidad de ordenar un trato preferente dentro del procedimiento administrativo de adjudicación del subsidio.” (fl.67).

5. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro de los términos legales para ello (fl. 82), la señora BETTY NAZARIT VIVEROS impugnó el fallo de primera instancia, al no compartirlo, no dando motivación alguna.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA.

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala asume la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional mediante Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19

del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso se vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y vivienda, en consecuencia determinar si procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, precepto que a la letra reza: “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1º. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar

un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Mecanismo excepcional, que procede, entre otras, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.2 Ahora bien, respecto a la procedencia de las tutelas contra actuaciones administrativas,3 solo es procedente de manera excepcional, estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, 2 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 3 Sentencia T-030 de 2015; T-437 de 2012; T-957 de 2011; T-500 de 2011; que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 Sobre el particular, resaltó la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas

vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T480 de 2011 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. En el caso que nos ocupa, conforme al escrito de tutela, la accionante solicita la defensa de su derecho a la vida y a la vivienda digna, a cargo de las autoridades accionadas. En este orden de ideas, al aplicar los criterios generales de procedibilidad del amparo constitucional, antes descritos se encuentra lo siguientes:

El asunto reviste relevancia constitucional, pues se trata de la protección a derechos constitucionales, de estirpe fundamental, en cabeza de una persona que aduce ser desplazada por el conflicto armado colombiano; La inmediatez también resulta superada, al presentarse la acción de tutela, una vez se obtuvo pronta resolución de su petición, por parte del Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA-. (fls. 1 a 4) La subsidiariedad no se cumple, en la medida que, la accionante, ni siquiera se ha postulado al programa de vivienda gratuita, además de no acreditar en el proceso de tutela su condición de desplazada, calidad última que se prueba con el Registro Único de Población Desplazada –RUPD-, el cual no aportó. En el sub-examine, el Fondo Nacional de Vivienda, advierte a la señora BETTY NAZARIT VIVIEROS, al atender su petición dos situaciones claras: (i) que verificado su requerimiento en el módulo de consultas del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, no existen postulaciones de hogar en las convocatorias efectuadas por FONVIVIENDA.8 (fl.3) y; (ii) que el programa de vivienda cien por ciento subsidiada se dirige a la población más vulnerable, debiéndose encontrar la accionante, para poder aspirar a ese beneficio, incluida en la siguientes bases de datos: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza; b) que este en situación de desplazamiento; c) que haya sido afectada por desastres

naturales, calamidades públicas o emergencias; d) que se encuentre habitando en zona de alto riesgo no mitigables; lo anterior conforme al artículo 2.1.1.2.1.2.1 del Decreto 1077 de 2015. (fls.3 a 4), en concordancia con el artículo 12 de la Ley 1537 de 2012, que reitera, la misma exigenciaestar inscripto-: “Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno Nacional, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales incluyendo sus bancos de Suelo o Inmobiliarios, se podrán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango de 8 Idéntica situación, constató el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, al consultar el sistema de Radicación ORFEO de la entidad, en el periodo comprendido entre el 1º de enero del 2013 al 26 de abril de 2016, no encontrando solicitud alguna de la actora. (fl.29) pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya

sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores.” (Lo subrayado y en negrilla fuera de texto) Así mismo, además de los enunciados requisitos de ley, existe un procedimiento administrativo para la adjudicación de subsidio familiar de vivienda, regulado en la Ley 1537 de 2012 y en el Decreto 1921 de 2012, modificado por el Decreto 2164 de 2013, que la accionante tampoco agotó, el cual conlleva, una fase de composición poblacional, a cargo de FONVIVIENDA, en la cual se identifican, previa inscripción en la referidas base de datos, el personal objetivo a beneficiar y los proyectos de vivienda a desarrollar en los diversos entes territoriales; luego continua una etapa de postulación, también bajo responsabilidad de FONVIVIENDA, en donde los diversos hogares presentan la documentación exigida por la Ley y se verifica la misma y, finalmente, se cierra con el proceso de selección definitiva, en cabeza del DEPARTAMENTO DE ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –DPS-9, de acuerdo a las prioridades fijadas por las citadas normas que regulan la materia, y en este caso, podrá adjudicarse directamente soluciones de vivienda, si existe exceso de ofertas respecto a la demanda de hogares postulados, o por sorteo cuando hay demasía de requerimientos familiares. En este asunto, al no superarse de manera concurrente el test de

procedibilidad formal de la acción de tutela, no se autoriza al juez constitucional abordar el fondo del asunto, consistente en la presunta 9 Artículo 16 del Decreto 1921 de 2012. vulneración de las garantías básicas alegadas, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 24 de junio de 2016, por medio del cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela propuesta por BETTY NAZARIT VIVEROS, de acuerdo a las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial