CSDJ - F18001110200020160093601ADJUNTA20161212192631-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación N° 180011102000201600936 01 Aprobada según Acta de Sala N° 107 de la misma fecha.

Ref. Accionante: Noralba Cuéllar

Accionados: Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y otros ASUNTO Decide esta Corporación la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 25 de octubre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria1 del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana, invocados por la señora Noralba Cuéllar en representación de su hijo menor DABC, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, el Dispensario Médico Baser Nº 12 de la Décima Segunda Brigada de Florencia (Caquetá) y el Establecimiento de Sanidad Militar ESM

5177. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1 Magistrados Sergio Sánchez (ponente) y María del Socorro Jiménez Causil. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El 12 de octubre de 2016, la señora Noralba Cuéllar solicitó el amparo a los

derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad, de su hijo menor2 DABC, los cuales consideró vulnerados por las entidades antes especificadas, porque le niegan el suministro de pañales desechables ordenados por la pediatra Luz Helena Serrano con el argumento de no estar incluidos en el Plan Integral de Salud. Explicó que las patologías que presenta su hijo (meningitis e hidrocefalia) no son curables y para su tratamiento requiere de varias especialidades de nivel II y III, debiendo trasladarse de Florencia a Bogotá, sin contar con recursos económicos para viajar al hospital Militar donde se le realizan los controles de alto nivel, razón por la que “nos hemos visto sometidos a recoger dinero para pagar los pasajes para cumplir con las citas de control de mi hijo”. Con la acción de tutela pretende, se ordene a las autoridades accionadas: “de forma inmediata proceda a adelantar los trámites administrativos y presupuestales correspondientes para que se autorice en el menor tiempo posible el suministro de pañales etapa III, pañitos húmedos, la crema antipañalitis, los traslados hacia las consultas de nivel II y III en la ciudad de Bogotá y la Desmopresina, (todo ello por tiempo indefinido), ordenada por la médico pediatra”3.

ACTUACIÓN

1. La Sala de instancia asumió el conocimiento de la tutela el 13 de octubre de 2016, y ordenó correr traslado de la misma a los accionados por el 2 De 3 años de edad (según el registro civil de nacimiento que anexó -fl. 20-). 3 Adjuntó copia de la historia clínica y concepto sobre los tratamientos terapéuticos ordenados por la

médica tratante. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO término de 2 días. En auto del 19 de octubre del mismo año ordenó vincular a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

2. Se pronunció el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en su

condición de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional. Solicitó se desvincule a dicha entidad de la acción de tutela presentada por la señora Noralba Cuéllar, teniendo en cuenta que dicha institución no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues sólo cumple funciones administrativas y no asistenciales, conforme lo establecido por los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997. Expresó que la aprobación de medicamentos excluidos del Manual para el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, le corresponde a cada Dirección de Sanidad, según lo dispone el artículo 8 del Acuerdo 052 de 2013, y por eso, le corrió traslado de la demanda de tutela a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

3. Intervino igualmente, la directora del E.S.M. 5177 BASPC-12, para manifestar que dicha Dirección de Sanidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del menor DABC, porque “se le ha ofrecido por parte de esta dependencia una oportuna, eficiente y de (sic) calidad prestación del servicio médico de acuerdo a la patología que padece conforme puede observarse en la historia clínica aportada por el accionante con el escrito tutelar”.

Explicó que no le corresponde a esa dependencia el suministro de viáticos, toda vez que solamente cumple funciones de carácter asistencial, y con relación “a los pañales, cremas y demás, los cuales se encuentran excluidos Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del POS, se requiere que se hagan los respectivos trámites, directamente ante la Dirección de Sanidad con sede en Bogotá”.

FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, en fallo del 25 de octubre de 2016, tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad, del menor DABC, al considerarlos vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar 5177 Dispensario Médico BASER Nº 12 Décima Segunda Brigada de Florencia. En consecuencia, ordenó que en el término máximo de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, adelanten los trámites administrativos y presupuestales pertinentes para el suministro de los pañales desechables, crema antipañalitis, pañitos húmedos y la desmopresina. Ordenó además, que adelanten los trámites administrativos y presupuestales, para la continuación de tratamiento médico y suministrar el costo del traslado del menor a otra ciudad diferente a la de su domicilio de requerir algún servicio para el manejo de su discapacidad, y de ser necesario, para cubrir su alojamiento y de su acompañante.

Para arribar a la anterior determinación, recordó que los derechos de los menores tienen prevalencia sobre los derechos de los demás, en los términos consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, y la obligación del Estado de garantizar el más alto nivel de salud de los niños, para el caso, el deber de suministrar el tratamiento integral que requieran, como lo dispone el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se apoyó además la Sala a quo, para ordenar el suministro de pañales y demás insumos reclamados en la demanda de tutela, así se encuentren excluidos del POS, en jurisprudencia de la Corte Constitucional alusiva al tema4, dada la incapacidad económica en que se encuentra el núcleo familiar del menor por el que se acciona y teniendo en cuenta el delicado estado de salud en que se encuentra.

En lo relacionado con el cubrimiento de transporte y alojamiento del menor y de su acompañante, precisó dicha Corporación que “dadas las condiciones físicas y de discapacidad del niño, el estado de salud y falta de capacidad económica de sus padres, y la necesidad de acudir en este caso a las consultas con las diversas especialidades y demás servicios como parte de la atención médica de su desarrollo integral para el manejo de sus patologías, es necesario ordenar que se garantice por parte de las entidades tuteladas el transporte y alojamiento del niño y su acompañante en la ciudad donde se le han de prestar los servicios médicos”, para lo cual recordó lo

considerado al respecto por la Corte Constitucional en la sentencia T-056 de 2015. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el señor Director del Establecimiento de Sanidad Militar 5177, impugnó el fallo anterior. Aseveró que como institución 4 Sentencias T-056 y T-096 de 2015. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO asistencial en ningún momento ha vulnerado ni puesto en peligro los derechos del menor por el que se promovió la acción de tutela, “como quiera que se le ha ofrecido por parte de esta dependencia una oportuna, eficiente y de calidad, prestación del servicio médico de acuerdo a la patología que padece conforme puede observarse en la historia clínica aportada por el accionante con el escrito tutelar”.

Por lo anterior solicita se revoque el fallo impugnado en el sentido de desvincular del presente trámite constitucional al Dispensario Médico de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional con sede en Florencia (Caquetá). Por su parte, el Director General de Sanidad Militar, impugnó igualmente el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá. Explica que esta entidad no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues se trata de una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y sólo cumple funciones administrativas, no asistenciales. Que por lo anterior, lo relacionado con el suministro de pañales y demás

insumos solicitados en la demanda de tutela, “recae exclusivamente en las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas, en este caso, la Dirección de Sanidad Ejército (sic)”, la que igualmente debe cubrir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación “en caso que se requiera el desplazamiento a ciudad distinta a la del domicilio del menor para cumplir con citas o tratamientos médicos”. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se desvincule del presente trámite, a la entidad que representa, solicita en esta instancia el señor Director General de Sanidad Militar.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA. Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver las impugnaciones interpuestas contra el fallo proferido el 25 de octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en el artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela pues se observa necesario evitar un perjuicio irremediable al hijo menor de la accionante, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro

de los derechos que le asisten, dada la protección especial del Estado, la sociedad y la familia de los derechos de las personas en estado de indefensión como sucede en el caso de los menores de edad. Revisados el escrito de tutela como aquellos que contienen las explicaciones vertidas por las entidades accionadas, ninguna dificultad encuentra esta Superioridad para considerar que lo decidido por la primera instancia debe ser confirmado, teniéndose en cuenta la ostensible vulneración del derecho fundamental a la salud incoado por la accionante, de lo cual de ninguna manera podía sustraerse la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, como lo pretende su Director al aseverar en la impugnación que esa entidad sólo cumple funciones administrativas, correspondiéndole la atención de los servicios asistenciales a los establecimientos de Sanidad Militar, pues de acuerdo con la Ley 352 de 1997 -la cual regula el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional-, no sólo hace parte de dicho sistema, sino que además, tiene asignada funciones de indispensable trascendencia para la prestación de un servicio eficiente: Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

“DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES ARTÍCULO 9o. DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas

Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional adoptará las disposiciones necesarias para que todos los recursos materiales organizados como unidades prestadoras de servicios del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se trasladen a las fuerzas de origen, salvo el Hospital Militar Central, que se constituirá como establecimiento público de conformidad con las disposiciones que más adelante se dictan para el efecto. ARTÍCULO 10. FUNCIONES. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; b) Administrar el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; c) Recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el aporte patronal a cargo del Estado de que trata el artículo 32 y recibir los demás ingresos contemplados en el artículo 34 de la presente Ley; d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema; e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema;

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema; g) Organizar e implementar los sistemas de control de costos del Subsistema; h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional; i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; j) Literal INEXEQUIBLE. k) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para el servicio de salud operacional y asistencial del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP; l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costoefectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; m) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP; n) Gestionar recursos adicionales para optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares; o) Las demás que le asigne la ley o los reglamentos”.

En efecto, si la accionante fue explícita al exponer los motivos por los cuales acudía a la acción de tutela en protección del derecho fundamental a la salud

de su hijo menor DABC, al pretender que se continuara prestando el servicio médico requerido según el médico tratante, para lo cual requiere de pañales desechables, pañitos húmedos, la droga desmopresina y el cubrimiento del servicio de traslado a ciudad diferente a la de su domicilio con su Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acompañante, de ninguna manera puede la Sala acoger la postura de los impugnantes, cuando les corresponde a todas las autoridades accionadas contribuir de acuerdo con sus funciones a la real protección del derecho fundamental a la salud del menor por el que se presentó la acción de tutela.

El anterior razonamiento, teniéndose en cuenta la fórmula médica aportada por la accionante, el formato sobre medicamentos solicitados por fuera del Manual Único de Medicamentos, y la historia clínica del paciente, prueba documental demostrativa del delicado estado de salud que padece el hijo menor de la accionante. Es decir, a la Dirección General de Sanidad Militar, al Establecimiento de Sanidad E.S.M. 5177 Dispensario Médico BASER Nº 12 de la Décima Segunda Brigada de Florencia y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, les asiste el deber de actuar mancomunadamente para cumplir con el tratamiento especializado que requiere el niño DABC, para garantizarle en forma oportuna, inmediata y eficiente la atención en los servicios de salud, más aún cuando se trata de los derechos fundamentales de un menor de edad, con prelación en todo caso, sobre cualquier otro derecho:

“…DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Alcance

Del artículo 44 se deriva claramente que, la Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales. Por esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. No obstante, la armonización de esta norma con el principio democrático - que dispone que los órganos políticos son los encargados de definir las políticas tributarias y presupuestales - exige que sólo la parte del derecho que tiende a la satisfacción de las necesidades básicas del menor -, lo que se ha denominado su núcleo esencial -, pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es el legislador quien debe definir su completo alcance. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores…”5.

Por eso entonces, en presencia de las condiciones precarias de salud del hijo menor de la señora Noralba Cuéllar, pues como ha quedo

demostrado, requiere de un tratamiento especializado por padecer meningitis e hidrocefalia, lo mínimo que en un Estado de Derecho protector de valores como el de la dignidad humana, puede hacerse, es brindarle esos cuidados, a los cuales tiene derecho por encontrarse amparado por el Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares6, 5 Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Lo cual no fue desconocido por las accionadas en el presente trámite. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO permitiéndosele así llevar una existencia en mejores condiciones y acorde con lo consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política7.

En torno a la protección de derecho como el analizado, oportuno resulta recordar lo dicho por la Corte Constitucional: “…Según lo manifiesta la jurisprudencia constitucional, el vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, no se origina únicamente a partir de que se ponga en peligro la existencia vital del hombre, pues éste no se refiere única y exclusivamente a la simple existencia biológica, sino que implica además, la posibilidad de que el individuo lleve una vida en condiciones dignas y pueda desempeñarse normalmente en sociedad, alcanzando un estado de salud lo mas lejano posible al sufrimiento y al dolor, pues al hombre se le debe respeto a la integridad física y una vida saludable en la medida que sea posible. De acuerdo con esta sentencia, el juez constitucional para

proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, puede considerar no sólo aquellas circunstancias que pongan en riesgo la existencia biológica de la persona, sino también aquellas que atenten contra una vida en condiciones dignas, es decir, aquella que le permita al individuo el desarrollo de su proyecto de buen vivir en la sociedad en condiciones adecuadas…”8. 7 “…Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. 8 Sentencia T-1238 de 2005, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por lo anterior, igualmente, en caso de requerirse el traslado del menor DABC a ciudad distinta a la de su residencia, teniéndose en cuenta que en el trámite de la presente acción no se desvirtuó la incapacidad económica aducida por la accionante, viable resulta confirmar la decisión del a quo en cuanto a la obligación de las accionadas de cubrir los gastos correspondientes, como bien lo ha expresado la honorable Corte Constitucional -mutatis mutandis-: “…el cubrimiento de los gastos de transporte para que un usuario pueda acceder al servicio de salud está sujeto a la capacidad económica del paciente y a sus capacidades físicas y mentales, pues en casos en los que se encuentren involucrados menores, discapacitados y personas de la tercera

edad, se hace evidente que, además de la necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de desplazamiento de un acompañante, por parte de la EPS. “Es entonces evidente que la obligación de las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud supera los límites de la pura y elemental atención médica de los usuarios y, en consecuencia, implica el análisis y la valoración integral de cada caso, atendiendo a la realidad física, social y económica del paciente, entre otros elementos, que permita identificar las necesidades y las garantías en salud que se le deben prestar, compromiso que se hace imperante en los casos en los que el usuario es un menor de edad. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En conclusión, es claro que, en principio, el traslado de pacientes de su domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud, debe correr por cuenta del usuario o sus familiares. No obstante, en ciertos casos excepcionales basados en las condiciones particulares del paciente, es posible que las entidades encargadas de la prestación de los servicios de salud deban asumir los gastos de traslado, con el fin de garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud…”9.

Por último, tampoco reproche alguno tiene que hacer esta Corporación al tutelarse el derecho que tiene el menor hijo de la accionante a medicamentos no incluidos en el POS, teniendo en cuenta su especial estado de vulnerabilidad como ha quedado demostrado, acorde con lo considerado al

respecto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “Esta Corporación ha definido que en el evento en que determinados servicios de salud no se encuentren en el referido Plan, éstos se deben prestar siempre que satisfagan los presupuestos indicados por la jurisprudencia y de cuyo cumplimiento se permite inferir que se trata de una prestación de carácter fundamental para el sujeto afectado. En otros términos, la garantía constitucional de protección al derecho a la salud prima sobre las disposiciones normativas de menor rango que establecen un determinado plan de prestación de servicios.

7. De este modo, la supremacía de la Constitución Política sobre las normas del POS que determinan la exclusión de un medicamento,

9 Sentencia T-001 de 2011, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. Acción de Tutela Radicación 180011102000201600936 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tratamiento o servicio y, la consecuente justiciabilidad de las prestaciones excluidas, es procedente, según lo ha determinado esta Corte10, “cuando: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la

prestación del servicio a quien está solicitándolo11”. Cuando se trata de medicamentos no incluidos en el POS, el ordenamiento legal le impuso a las Empresas Promotoras de Salud (EPS) la creación de un Comité Técnico Científico con la función, entre otras, de 10 Entre muchas otras sentencia de tutela ver SU-819-99, T-1047-02, T-112-04, T-750-04, T-666-04., T760-08. 11Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) y reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En la sentencia T1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales

fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia