CSDJ - F1800111020002017000090120170603103503-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado: N° 180011102000201700009 01 T Aprobado según Acta No. 40, de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Caquetá1, el 26 de enero de 2017, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, en contra el

COMANDO DE PERSONAL y DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de enero de 2017, el señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, instauró la presente acción de tutela, con la cual reclama la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y seguridad social, al trabajo; de su petición deben destacarse los siguientes aspectos:

1. Que lleva 3 años vinculado al Ejército Nacional, como soldado profesional donde en un ejercicio militar se fracturó la tibia del miembro inferior derecho, de la pierna derecha, lo que le ocasionó que el 15 de abril de 2016 la Junta Médica Laboral determinó que la disminución de la capacidad laboral era del 11%, calificándolo no apto para actividad militar y no sugiere reubicación laboral. Luego recurrir

la decisión el 3 de octubre de 2016, decide la Junta Médica lo siguiente: Incapacidad permanente parcial – no apto de actividad militar; no se recomienda reubicación laboral: Disminución de la capacidad laboral, de 19.90%.

2. Que el accionante tiene cursos Básicos de asalto aéreo, explosivos y demoliciones, título de bachiller y licencia de conducción.2 2 PETICIÓN Solicita se le amparen los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y seguridad social, trabajo, al accionante y que se ordene de cancelen los salarios dejados de percibir desde su desvinculación y sea reevaluado por la Junta Médica Laboral.3

1 Sala integrada por los magistrados: Luis Leocadio Tabera Manrique (Ponente) y Reinaldo Duque González. 2 Folios 1 al 106 c.o. 1ª instancia 3 Folios 55 c.o. 1ª instancia. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 180011102000201700009 01 T Tutela Segunda Instancia 3 ACONTECER PROCESAL El 18 de enero de 2017, con auto de ponente4, se admitió la presente acción de tutela y dispuso: i) comunicar la decisión al accionante; y ii) vincular a la entidad accionada para que ejercieran sus derechos. 4 INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Las entidades accionadas guardaron silencio, aun habiendo sido notificadas personalmente de la tutela.

5. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Caquetá5, el 26 de enero de 2017, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, en contra el

COMANDO DE PERSONAL y DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

Luego de hacer un análisis de las actuaciones en el trámite tutelar y de la respuesta dada por la accionada interviniente, lo mismo que de transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, frente al tema de debate, el a quo destacó en resumen lo siguiente: En la decisiones tomadas el 5 de abril y 3 de octubre de 2016, por parte de la Junta Médico Laboral de la Dirección de la Armada Nacional, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir como es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para atacar el acto administrativo proferido, hecho que muestra la improcedencia de la tutela. De otra parte indica que a pesar de que demostró que se trata de indicar que goza de especial protección, no se aportan los elementos que puedan estar causando un perjuicio irremediable, por tanto la tutela deviene en improcedente.

6. LA IMPUGNACIÓN El señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, mediante escrito, impugnó el fallo de tutela, haciendo una reiteración integral de la solicitud inicial, indicando adicionalmente que mediante sentencia STP0412017, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal; con

ponencia del Magistrado JUSÉ LUIS BARCELO CAMACHO, confirmó un fallo de tutela en el cual se van protegiendo los derechos fundamentales del JORGE MARIO NARVÁEZ BULA, con contenidos similares a los aquí debatidos; considerando se configura en este caso pues está ante una discriminación de un minusválido por tanto no puede acceder a un trabajo creándole una inestabilidad manifiesta no solo del accionante sino de su familia, las cuales requieren de su ayuda económica para su subsistencia. 4 Magistrado: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez (Ponente) folio 272 c.o. primera inst. 5 Sala integrada por los magistrados: Luis Leocadio Tabera Manrique (Ponente) y Reinaldo Duque González. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 180011102000201700009 01 T Tutela Segunda Instancia

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a. Competencia. De conformidad con lo previsto en el inciso 1º, del artículo 86, el artículo 116 y numeral 7 del artículo 256 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura,

literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 180011102000201700009 01 T Tutela Segunda Instancia b. Juicio de procedibilidad. El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, en contra el COMANDO DE PERSONAL y DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

Con fundamento en ello, el accionante presentó la acción de amparo ante el Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Caquetá, para que se le amparen los derechos fundamentales al a la vida digna, la salud y seguridad social, trabajo, al accionante y que se ordene de cancelen los salarios dejados de percibir desde su desvinculación. Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación de la accionante, el

objeto de estudio es si se violaron los derechos fundamentales deprecados, al darle una pérdida de la capacidad laboral del 19.90%, el cual fue decretada el 3 de octubre de 2016, y además la recomendación de retiro del servicio, con indemnización. Sin embargo, antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular; las cuales se pasan a analizar de forma individual, así:

1. Legitimidad En el sub lite de la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en la accionante, pues se trata del señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, es a quien eventualmente le están siendo vulnerado sus derechos fundamentales, razón de fondo que la enerva con las facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo, frente a la entidad que le puede estar violando los derechos invocados, por lo que esta Sala considera que efectivamente ha colmado el requisito de legitimidad. ii. Existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual

mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: 4 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 180011102000201700009 01 T Tutela Segunda Instancia "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, para esta Colegiatura, el hecho de que el accionante tenga a su disposición

el acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en busca de la protección de sus derechos, sin embargo, está claro en las evidencias arrimadas al proceso que el actor y hoy impugnante, está en una situación de vulnerabilidad que no le permite tener medios de subsistencia no é sino su familia, por tal razón se hace necesario que se examine el caso para menor decidir. c. Caso concreto Entra la Sala entones a analizar si los derechos deprecados por el actor encuentran soporte de manera especial en los soportes de la jurisprudencia transcrita en la cual se destacan los siguientes: “ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.” Independientemente si hace uso de los recursos ordinarios, la situación precaria por la que está atravesando el actor, hacen presumir la inminencia de un perjuicio irremediable al no continuar prestando sus servicios a la entidad a la cual dedicó parte de su vida, donde resultó afectado en su salud, con una discapacidad del 19%, no solo lo desvinculan sino que lo dejan sin medio de subsistencia para él y para su familia, mucho más cuando el 17 de enero de 2017, presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación para poder instaurar la demanda administrativa correspondiente, por tanto el afectado va a hacer uso de ese mecanismo en procura de la defensa de sus derechos. Sin embargo la acción que pretende no le brinda las garantías suficientes, dado que el procedimiento es

extenso y en este interregno estaría desprotegido, pues no cuenta con más ingresos como cabeza de familia 5 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 180011102000201700009 01 T Tutela Segunda Instancia y al no tener otra fuente ingreso el riesgo de pasar dificultades en su salud, nutrición y educación el impugnante y su familia se verían gravemente afectados, por tal razón es pertinente amparar los derechos invocados por el actor. No resulta apropiado que la entidad a la cual le prestó el servicio, actividad de por si riesgosa, no es justo que habiendo adquirido la discapacidad en cumplimiento de la labor encomendada, sea castigado con el abandono por parte no solo de la entidad sino del Estado, desvinculándolo cuando en este caso estaba prestando sus servicios en labores administrativas, con eficiencia hasta el día en que le notificaron la decisión de retirarlo, razón demás para que continúe colaborando en dichas dentro de la institución castrense. Por lo anterior, esta Colegiatura revovará la decisión del a quo, para en su lugar amparar los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y seguridad social, al trabajo del señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, y concede un término de 48 horas contados a partir de la notificación de este proveído, para que reintegre al actor, reconociéndole sus derechos laborales sin solución de continuidad y le asigne labores administrativas acordes con sus capacidades laborales; esta vinculación permanecerá hasta

que la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelva de fondo el asunto y perderá sus efectos en caso que no se instaure la acción correspondiente dentro de los términos legales. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: revocar el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, el 26 de enero de 2017, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, en contra el COMANDO DE

PERSONAL y DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: Conceder la tutela a los derechos fundamentales vida digna, la salud y seguridad social, al trabajo del señor CRISTIAN DARÍO BALSEROS GUTIÉRREZ, y concede un término de 48 horas contados a partir de la notificación de este proveído, al COMANDO DE PERSONAL y DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que reintegre al actor, reconociéndole sus derechos laborales sin solución de continuidad y le asigne labores administrativas acordes con sus capacidades laborales TERCERO: Esta vinculación permanecerá hasta que la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelva de fondo el asunto y perderá sus efectos en caso que no se instaure la acción correspondiente dentro de los términos legales.

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Radicado N° 180011102000201700009 01 T Tutela Segunda Instancia CUARTO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrado

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 7 8