CSDJ - F18001110200020170021701ADJUNTA20170801094859-2017

Vence: 18 de agosto de 2017

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud /TUTELA EL AMPARO / Confirma el fallo de tutela impugnado, en la medida que se ajusta a la normatividad y a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a los casos en los cuales los accionantes, en busca de la protección efectiva de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, pretenden una valoración de Junta Médica para ser candidatos a una cirugía bariatrica, la cual de fin a su obesidad mórbida, y con ello se supere la afectación a su salud física y mental.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 180011102000201700217 01 (14314 - 32) Aprobado según Acta de Sala No. 60 ASUNTO Procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, y la Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Caquetá, contra la decisión proferida el 29 de junio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas a la

accionante, señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ. En segundo orden, conminó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a adelantar las gestiones administrativas para realizar una Junta Médica Bariatrica o Interdisciplinaria de Especialistas “con el propósito que se determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, así como le suministren la información pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariatrica.” (Sic). Por último, dispuso la Sala Dual de instancia, que de ser aprobada la práctica del procedimiento denominado Bypass Gástrico y una vez obtenido el consentimiento de la señora FLÓREZ SÁNCHEZ, se autorizara y gestionara por la Institución accionada dicha intervención quirúrgica en el término de 48 horas (fls. 97 a 104 c. 1ªInstancia)

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1Magistrado Ponente REINALDO DUQUE GONZÁLEZ en Sala Dual con la Conjuez MÓNICA ANDREA LOZANO TORRES. 1.- La señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, refirió en el escrito de tutela que es beneficiaria del sistema de seguridad social en salud de la Policía Nacional, pues desde hace varios años convive con un uniformado de dicha Institución. Adujo la demandante que al padecer de obesidad mórbida tipo III, ha visto deteriorada su calidad de vida, no sólo física sino afectivamente, al punto de “sentir deseos suicidas”, pues además ha tenido problemas

con su pareja en lo sexual y emocional. Señaló que luego de obtener resultados negativos en las dietas alimenticias ordenadas por el nutricionista, fue valorada por el endocrinólogo quien decidió remitirla para práctica de cirugía bariátrica de Bypass Gástrico. Aseguró la accionante, que no obstante habérsele programado Junta Médica Bariátrica para el 23 de noviembre de 2016, la remitieron nuevamente al cirujano, quien “…me remitió para junta bariatrica nuevamente orden que llevé personalmente el pasado 29 de noviembre de 2016, a Sanidad de la Policía de esta ciudad capital, y desde entonces no me han otorgado cita médica.” (Sic). En virtud de lo expuesto, deprecó se le tutelen sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas, para lo cual solicitó se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Ministerio de Defensa Nacional, le realice el procedimiento denominado Bypass Gástrico por Laparoscopia, y le preste de manera integral y continua todos los servicios requeridos, como exámenes diagnósticos pre y post quirúrgicos, citas médicas, medicamentos POS y no POS, y terapias. Por último, consideró necesario que las entidades accionadas, sufragaran sus gastos y los de un acompañante, para transportarse desde Florencia (Caquetá) a Neiva (Huila), así como la estadía en esta última ciudad o donde se le practicara el procedimiento quirúrgico. Anexó copia de exámenes médicos; autorización No. 86239 del 8 de

noviembre de 2016, mediante la cual se ordenó Junta Bariátrica y copia de cédula de ciudadanía (fls. 1 a 38 c.1ª Instancia).

2. El Magistrado Instructor de instancia, mediante auto del 15 de junio de 2017, admitió la acción constitucional y ordenó notificar a la accionante y a los accionados (fls 41 y 42 c.1ª instancia). 3.- El Director de Sanidad de la Policía Nacional, luego de relacionar la atención médica ofrecida la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, expresó que a la accionante no le han prescrito el procedimiento Cirugía Bypass Gástrica por Laparoscopia, por lo cual no se ha solicitado la aprobación de la intervención ante el Comité

Técnico Científico. Al respecto, indicó que la Cirugía Bypass Gástricos por Laparoscopia, se encuentra fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional, por lo que si eventualmente se ordenara, se requeriría de la autorización del Comité Técnico Científico, previo el cumplimiento de requisitos de protocolo y seguimiento por parte del médico tratante. Advirtió además, que al ser la Cirugía Bariátrica un procedimiento invasivo y complejo, requiere de una serie de valoraciones médicas previas, para establecer si el paciente puede tolerar el mismo y mejorarle su calidad de vida o si por el contrario puede perjudicarla. A lo expuesto, acotó, que no le era dable al Juez Constitucional, sin contar con claros diagnósticos, ordenar una cirugía como la pretendida por la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, pues la

misma, correspondía a un procedimiento de alto riesgo, con posibles complicaciones en la salud de la usuaria a corto y largo plazo. De otra parte, consideró las pretensiones de la tutelante de competencia del Área de Sanidad del Caquetá, ello de conformidad con la Resolución 03523 del 5 de noviembre de 2009, en donde se consagró la desconcentración y delegación de funciones de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Concluyó solicitando se negara el amparo deprecado por la demandante, al no habérsele vulnerado derecho fundamental alguno por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; asimismo, reseñó que de considerarse la necesidad de suministrársele medicamentos, elementos y servicios de salud fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional a la señora FLOREZ SÁCHEZ, se autorizara a efectuar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. (fls. 58 a 70 c.1ª Instancia). 4.- Al pronunciarse sobre la acción constitucional instaurada por la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, la Jefe del Área de Sanidad de la Policía (Caquetá), en escrito del 20 de junio de 2017, reiteró los argumentos expuestos por el Director de Sanidad de la Policía Nacional (fls. 72 a 84 c.1ª Instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá a través de decisión proferida el 29 de junio de

2017, resolvió TUTELAR la acción de amparo interpuesta por la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, adelantar las gestiones administrativas para realizar una Junta Médica Bariatrica o Interdisciplinaria de Especialistas “con el propósito que se determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, así como le suministren la información pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariatrica.” (Sic). Asimismo, dispuso la Sala Dual de instancia, que de ser aprobada la práctica de procedimiento denominado Bypass Gástrico y una vez obtenido el consentimiento de la señora FLÓREZ SÁNCHEZ, se autorizara y gestionara por la Institución accionada dicha intervención quirúrgica en el término de 48 horas (fls. 97 a 104 c. 1ªInstancia). Reseñó el Juez Constitucional de instancia, que para el 24 de septiembre de 2015, además de diagnosticársele a la peticionaria FLÓREZ SÁNCHEZ, Obesidad Mórbida sin respuesta al manejo de dieta por nutrición, se le ordenó una serie de exámenes, interconsultas por las especialidades de anestesiología, medicina interna, nutrición clínica, ortopedia traumatología, psiquiatría y junta de cirugía bariatrica. Al igual, refirió que en los exámenes y valoraciones realizadas a la

accionante durante los meses de febrero, marzo y noviembre de 2016, se extraía “PACIENTE CON PATOLOGÍAS POR SOBREPESO QUE SE BENEFICIARÍA CON CIRUGÍA BARIATRICA” (Sic). Advirtió además, que en el expediente obraba la autorización No. 86239 para la realización de la Junta Bariatrica. Continuó su exposición el a quo, señalando que en el caso particular el órgano competente para determinar la viabilidad o no de la cirugía solicitada es la respectiva Junta Médica Bariatrica, pues el Juez de tutela no es el competente para ordenar la realización de un procedimiento el cual no ha sido debidamente prescrito. En este orden, el Juez de Tutela, advirtió que en el presente caso, de viabilizarse el procedimiento quirúrgico reclamado, no era necesario someter su aprobación a la decisión al Comité Técnico Científico, pues el Bypass Gástrico se consideraba incorporado en el plan de beneficios obligatorios desde cuando se profirió la sentencia T-414 de 2008, por la Corte Constitucional. En este sentido, concluyó que la dilación en la efectiva valoración técnica “que debe realizarse a la señora Aleyda Flórez Sánchez por la Junta Médica Bariatrica y/o grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual precede a la orden de práctica del procedimiento, transgrede sus derechos a la salud y vida en condiciones dignas, al igual que su derecho al diagnóstico en un plazo oportuno y razonable; máxime, cuando desde el año 2015 le fue determinada obesidad mórbida y recomendada la

práctica de la cirugía bariatrica.” (Sic) (Fls. 97 a 104 c.1ª Instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1.- El Director de Sanidad de la Policía Nacional, en escrito del 4 de julio de 2017, deprecó se revocara el fallo proferido en primera instancia y en caso de no ser así, se autorizara a su representada a recobrar al Fosyga el costo de atención a la accionante. Además de reiterar los argumentos señalados en el escrito mediante el cual dio respuesta a la demanda de amparo, consideró el recurrente que el fallo impugnado fue demasiado amplio en la orden impartida, pues al no establecerse hasta dónde va la protección del derecho fundamental y en qué sentido hay vulneración del mismo, se está causando a la Policía Nacional un grave detrimento patrimonial por asumir costos, por cuanto pueden ir más allá de los contemplados en el Plan de Salud (Acuerdo 0002 de 2002). Resaltó que cuando en una sentencia de tutela se ordena la atención integral en salud, la misma debe estar dirigida a la patología o enfermedad, respecto de la cual el tutelante fundamentó su demanda, pues así se configura la congruencia del fallo. Finalmente, reseñó que los Jueces Constitucionales han reconocido a las E.P.S. del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el derecho de repetir contra el FOSYGA por los gastos en que se incurra por actividades, intervenciones, procedimientos o medicamentos no incluidos en los planes obligatorios, en aras de garantizar el equilibrio financiero y la

sostenibilidad de los sistemas de salud (fls. 120 a 131 c. 1ª Instancia). 2.- A su turno, la Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Caquetá, consideró, en primer lugar, cumplido el fallo impugnado, por cuanto se le expidieron a la demandante las autorizaciones para realizarse exámenes de “ESOFAGOSCOPIA, RX DE TORAX /

ECOGRAFÍA DE ABDOMEN TOTAL, LABORATORIOS, ESPIROMETRÍA,

ECOCARDIOGRAMA, ANESTESIA, FISIATRIA, MEDICINA INTERNA, NEUMOLOGÍA, NUTRICIONISTA, ORTOPEDIA Y VALORACIÓN POR CIRUGÍA BARIATRICA” (Sic), y por cuanto una vez obtenidos los resultados, deberá ser valorada por el cirujano bariátrico, quien es el profesional que determina si la tutelante es candidata para realizársele el procedimiento quirúrgico. Acotó además, que una vez se tengan todos los documentos en regla, la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, deberá radicarlos en la Oficina de Referencia y Contra – Referencia de esa Área de Sanidad con la finalidad de “que dichos documentos junto con la justificación del procedimiento por ser NO POS, se remitan al Comité Técnico Científico – CTC de la Policía Nacional, a fin de definir su aprobación o no de acuerdo con cada caso en particular, una vez se tenga conocimiento de la decisión tomada por el CTC, se le notificará en este caso a la accionante.” (Sic). En segundo orden, deprecó se revocara el fallo de tutela por cuanto la

Dirección de Sanidad – Seccional de Sanidad Huila en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de Sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Sobre el particular, recalcó la recurrente, que los servicios médicos prestados en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, deben enmarcarse dentro del principio de legalidad, en virtud del cual el Subsistema de Salud de la Policía Nacional debe suministrar servicios médico asistenciales dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional (Acuerdo 002 de 2001), y en el marco de las normas especiales que regulan la materia. Aportó copia de las autorizaciones de fecha 28 de junio de 2017, para que la tutelante se practique los referidos exámenes médicos y Reporte Historia Clínica de Ingreso a la Clínica Medilaser S.A. de Neiva (Huila) (fls. 133 a 156 c.1ª Instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de

la solicitud de amparo impetrada, es necesario “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales3, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, y está obligado, en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del funcionario judicial. 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-285/10, entre otras. 3 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por

quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. De esta manera, luego de efectuar el análisis correspondiente en la presente acción, dada la vigencia, actualidad y necesidad de la actora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, de valorársele por Junta Médica o Bariatrica y de ser necesario, practicársele el procedimiento denominado Bypass Gástrico por Laparoscopia, al ser diagnosticada con obesidad mórbida, se aprecia que concurren en la presente acción los requisitos de procedibilidad a saber, inmediatez, legitimidad, subsidiariedad y el perjuicio irremediable fijados por la Corte Constitucional; de allí que se impone en el asunto, entrar al análisis de fondo del amparo solicitado, con miras a determinar si se evidencian los parámetros conceptuales y jurisprudenciales que definen los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas. Caso concreto Se analiza en esta oportunidad la acción de tutela impetrada por la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas. El a quo en fallo de fecha 29 de junio de 2017, resolvió amparar los derechos fundamentales a la accionante, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, adelantar las gestiones administrativas para realizar una Junta Médica Bariatrica o Interdisciplinaria de

Especialistas “con el propósito que se determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, así como le suministren la información pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariatrica.” (Sic). Asimismo, dispuso la Sala Dual de instancia, que de ser aprobada la práctica del procedimiento denominado Bypass Gástrico y una vez obtenido el consentimiento de la señora FLÓREZ SÁNCHEZ, se autorizara y gestionara por la Institución accionada dicha intervención quirúrgica en el término de 48 horas (fls. 97 a 104 c. 1ªInstancia). Problema Jurídico El tema objeto de debate, se encamina a establecer si las entidades accionadas, al negarse a realizar Junta Bariatrica y practicar el procedimiento denominado Bypass Gástrico a la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, quien sufre de obesidad, alegando el no haberse proferido la orden médica que prescriba la cirugía y que el procedimiento, de cualquier manera, no se encuentra cubierto por el POS-S, le vulneraron sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas. Solución del caso Descendiendo al tema de debate propuesto, la Sala encuentra que se trata de garantizar los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas a una paciente diagnosticada con obesidad extrema con Hipoventilación Alveolar4 con sobrepeso de 60 kilos, la cual espera ser valorada por una Junta Bariatrica y de ser necesario, ser sometida a un procedimiento denominado Bypass Gástrico por

Laparoscopia. Ahora bien, es importante indicar que el derecho a la salud trasciende a los derechos fundamentales de forma autónoma, ya no en conexidad con la vida digna, ello de conformidad con el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia viene generando la Corte Constitucional. Precisamente sobre el punto en desarrollo, la Guardiana de la Constitución señaló5: “La salud es un derecho constitucional fundamental. En las últimas dos décadas, la Corte lo ha venido protegiendo por tres vías[16]: (i) la primera, estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana; (ii) la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es un sujeto de especial protección; y más recientemente, (iii) la tercera, afirmando en general su fundamentalidad de forma autónoma. Como resultado de este desarrollo jurisprudencial, la doctrina constitucional ha dejado de decir que ampara el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud[17]. En este sentido, se ha cuestionado la validez teórica de recurrir a la idea de la conexidad[18], y a categorías conceptuales que dividan los derechos fundamentales de acuerdo a si tienen o no un contenido prestacional[19]. 4 Diagnóstico del médico GERMÁN ANTONIO REGIFO ALVIS, Historia Clínica Ingreso, Clínica Medilaser S.A. ver folios 150 a 156 c.1ª Instacia. 5 Corte Constitucional, sentencia T-861 de 2012.

En razón a la evidente raigambre fundamental del derecho a la salud, “le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho[20]”[21].” Al entrar a aproximarse a una definición del concepto de Salud, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional, refirió: “Ahora bien, la noción de salud no se limita al estar exento de padecimientos físicos. La acepción que mejor recoge el ideario constitucional es aquella plasmada en el preámbulo de la constitución de la Organización Mundial de la Salud[22] (OMS), según la cual: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[23] De forma similar, el bloque de constitucionalidad introduce al ordenamiento colombiano la definición de la salud como el derecho al “más alto nivel posible de salud física y mental”[24], el cual se alcanza de manera progresiva. Este enfoque se encuentra contenido tanto en el sistema universal de derechos humanos a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como a nivel interamericano por el Protocolo Adicional de San Salvador. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha esforzado en superar aquella aproximación que pretende restringir el goce del derecho a la salud a la mera supervivencia biológica del ser humano y ha conminado, por el contrario, a la búsqueda de los niveles óptimos de salud física y psíquica[25],

necesarios para que la persona se desempeñe apropiadamente “como individuo, en familia y en sociedad”[26]. Resulta diciente en este punto citar lo dicho por la Corte en el año de 1998 acerca de la intensión de consolidar un sentido más amplio de vida, reflexión que sigue vigente en nuestros días: “Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible”[27]. Pero la búsqueda progresiva del completo bienestar físico, mental y social hace también que las obligaciones en cabeza del Estado sean enormes; más aún, tratándose de un país con enormes tareas inconclusas en reducción de la pobreza y la miseria.” Y en materia de obesidad, lo cual fue diagnosticado a la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, por el médico tratante GERMÁN ANTONIO RENGIFO ALVIS, Especialista en Cirugía Bariatrica6, en la sentencia en referencia, se manifestó por la Corte7: “La obesidad es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas[15], que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad[16]. Por lo anterior, pruebas científicas han determinado que las personas con un

diagnostico de obesidad mórbida tienen una “menor expectativa de vida (10-15 años) y mayor mortalidad (6-12 veces)”. “Así mismo, se ha demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos, por ende, en estos casos la cirugía es la mejor opción, no solo para disminuir la masa corporal sino para mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar sus expectativas de vida [17] .” 6 Reporte Historia Clínica Ingreso, Clínica Medilaser, S.A. Ver folios 150 a 156 c. 1ª Instancia. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-384/06 En otro pronunciamiento, la Corte adujo: “4.La obesidad como un problema de salud pública. 4.1. La obesidad y el sobrepeso se definen como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud[31]. La forma comúnmente aceptada de medir la obesidad es a partir del índice de masa corporal (IMC), esto es, el peso de una persona en kilogramos dividido por el cuadrado de la talla en metros. Una persona con un IMC igual o superior a 25 sufre de sobrepeso y con un IMC igual o superior a 30 es considerada obesa: CLASIFICACIÓN DEL IMC [32] Insuficiencia Ponderal < 18.5 Intervalo normal 18.5 – 24.9 Sobrepeso ≥ 25.0 Preobesidad 25.0 – 29.9 Obesidad ≥ 30.0

Obesidad de clase I 30.0 – 34.9 Obesidad de clase II 35.0 – 39.9 Obesidad de clase III ≥ 40.0 Desde 1980 la obesidad ha tenido un crecimiento enorme, llegando a más que duplicarse en la población mundial. Para 2008, 1400 millones de adultos (de 20 y más años) tenían sobrepeso. Dentro de este grupo, más de 200 millones de hombres y cerca de 300 millones de mujeres eran obesos. Actualmente, el 65% de la población mundial vive en países donde el sobrepeso y la obesidad cobran más vidas de personas que la insuficiencia ponderal[33]. El sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo de defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la carga de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad[34]. Para agravar las cosas, quienes tienen problemas de peso son objeto de una fuerte estigmatización, tanto por tener una figura corporal distante a los patrones estéticos mayoritarios, como por los defectos en el carácter que se supone la obesidad refleja[35].” Bajo estas consideraciones y de acuerdo con los parámetros antropométricos tomados a la señora DAMARIS ALEYDA FLÓREZ SÁNCHEZ, ésta se ubica en un alto estado de obesidad, específicamente en obesidad de clase III, ello al calcular su índice de

masa corporal (IMC) 46.298. Así pues, a la tutelante le fue diagnosticado por el médico especialista