CSDJ - F18001110200020170032601ADJUNTA20171204164737-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre quince de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 180011102000201700326 01 Aprobado mediante Acta No. 098 de la misma fecha Accionante: JOSÉ ALEJANDRO BARRAGÁN MALAVER Accionado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONALOFICINA DE MEDICINA LABORAL.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido en septiembre 7 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caquetá1, mediante el cual TUTELÓ el derecho fundamental de petición del accionante y “NEGÓ POR IMPROCEDENTE “el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud del actor JOSÉ

1Sala conformada por los Magistrados LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE (Ponente) y REINALDO

DUQUE ROJAS.

ALEJANDRO BARRAGAN MALAVER contra LA DIRECCIÓN DE SANIDAD

DEL EJÉRCITO NACIONAL-OFICINA DE MEDICINA LABORAL.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: Indicó el accionante que prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, tiempo durante el cual presentó lesiones que le impidieron continuar en dicha labor. Sostuvo que el 20 de diciembre de 2016 fue

desacuartelado con diagnóstico de varicocele bilateral - discopatia compresiva, quedando pendiente resolver su situación con sanidad y que no obstante estar adelantando exámenes médicos y pendiente de una intervención quirúrgica, de manera intempestiva le fueron suspendidos sus servicios médicos. En ese sentido, remitió derecho de petición el 12 de julio de 2017 solicitando la reactivación de sus servicios médicos, sin que hasta la fecha le hubiesen resuelto lo pertinente, situación que no le ha permitido diligenciar la ficha médica ni mucho menos la realización de la junta médico laboral. Por lo anterior, deprecó se ordene a las entidades accionadas la reactivación de sus servicios médicos y se inicie el trámite por sanidad, llevando a cabo exámenes médicos a fin de diligenciar la respectiva ficha médica y, posteriormente la realización de la junta médica.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a la autoridad accionada.

Por auto del 30 de agosto de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caquetá, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar a la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que, en el término de 2 días ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 12 a 19). La accionada guardó silencio. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas:

• Copia del derecho de petición signado por el señor JOSÉ ALEJANDRO BARRAGÁN MALAVER ante la Oficina de Medicina Laboral (fl 5). - Copia del acta de evaluación de diciembre 20 de 2016 (fl 6) - Copia de historia clínica (fls 7 a 10).

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de septiembre 7 de 2017(fls. 21 a 24) el a quo consideró: “Se observa que el señor José Alejandro Barragán Malaver, fue desacuartelado del servicio militar en diciembre 20 de 2016 según acta Nro. 3280 y durante los siguientes 8 meses no se evidencia que haya desplegado actividad alguna tendiente a la reactivación de servicios médicos a fin de practicarse exámenes médicos para diligenciar su ficha médica y definir su situación médico laboral…procediendo entonces después del lapso citado , a acudir a la acción de amparo alegando una presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud”, por ende no se cumple con el requisito de inmediatez en este punto, sin justificación válida para dicha tardanza y por ello “Negó Por Improcedente” el amparo constitucional, respecto al derecho a la salud. Referente a lo relatado por el petente en cuanto a que elevó petición ante la entidad accionada el 12 de julio de 2017 a fin de que se reactivaran sus servicios médicos y al encontrarse vencido el término legal para su contestación concedió la protección a dicho derecho y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional-Oficina de Medicina Laboral que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia resolviera

de fondo, clara, precisa y congruente la petición elevada.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de septiembre 14 de 2017 impugnó la decisión el accionante al indicar: “…se disiente de la afirmación de a quo al manifestar que han pasado más de 8 meses sin que desplegará actividad tendiente a reclamar los derechos que pretendo me sean tutelados, pues debido a mi mal estado de salud, el día 16 de agosto de 2016, presente derecho de petición solicitando adelantar las gestiones tendientes a lograr que se me desvinculará de la prestación del servicio militar obligatorio, como también solicite que una vez se realizara la desvinculación, se procediera a realizar el chequeo médico pertinente, que diera cuenta fidedigna de mi actual estado de salud, donde obtuve como respuesta lo siguiente: (…) analizando su solicitud, se procedió a revisar su Historia Clínica y se pudo verificar que usted está siendo atendido en el dispensario médico de la unidad y se ha iniciado los tratamientos médicos respectivos… (…) pendiente de una respuesta lumbar simple, el cual la emitió el especialista de ortopedia, 20 terapias físicas para mejorar la lumbalgia, las cuales se están realizando. Se le realizó un ultrasonido testicular y está pendiente la valoración con el urólogo, para programar el procedimiento quirúrgico”. Tratamiento al que estaba asistiendo hasta el día 17 de abril de 2017, por lo que se desvirtúa la afirmación que “han pasado más de 8 meses” realizada en el fallo objeto de impugnación, tiempo de supuesta inactividad tanto en el uso de la acción constitucional como en los trámites por sanidad, lo cual es

ajeno a la realidad conforme a la valoración que me practicaron en el mes de abril del presente año. Así mismo la entidad accionada tenía conocimiento de mi estado de salud al momento de la desvinculación. Ahora bien, es cierto lo manifestado por su señoría, al citar el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, donde contaba con dos meses posteriores a mi retiro para practicarme los exámenes de rigor y que al momento de ser desvinculado, la responsabilidad del Estado y del Ejército culmina, siempre y cuando no haya sufrido un menoscabo en la capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, de ser así, deberán propender a salvaguardar su integridad, salud y vida, en virtud del principio de continuidad, hasta que se defina mi situación por sanidad mediante Junta Médica Laboral en la cual se dictamine una eventual disminución de la capacidad psicofísica”. Anexó copia del oficio Nro. 1215/MDN-CGFM-CE-DIV5-BR9-BIPIG-CJM-A10 de 16 de agosto de 2016 dirigido al señor JOSÉ ALEJANDRO BARRAGAN MALAVER en el cual se indican los padecimientos para determinar su verdadera situación médica. Escrito posterior del Director de Sanidad del Ejército –Coronel JUAN CARLOS RIVEROS PINEDA, mediante escrito de septiembre 13 de 2017 solicitó se declarará la improcedencia por hecho superado al señalar: “ Debe recordarse que el Decreto 1796 de 2000 otorga una garantía para que los interesados gestionen el proceso para la realización de Junta Médica, otorgándole un año para la realización de todo el procedimiento y

convocar la Junta médica, so pena de presentarse el fenómeno de la prescripción de acuerdo al Artículo 47, no obstante se verificó en el Sistema Integrado de Talento Humano con la Dirección de Personal del Ejército, encontrando que el señor JOSÉ ALEJANDRO BARRAGÁN MALAVER se retiró de la Fuerza con la Orden Administrativa de Personal Nro. 2611, con fecha 24 de noviembre de 2016, por lo que todavía se encuentra dentro del término, motivo por el cual en la respuesta dada en fecha 28 de julio de 2017 al derecho de petición presentado por el accionante y del cual se anexa copia en el presente escrito, se le requirió al actor a efectos de que radique una serie de documentos en esta Dirección, necesarios para activar sus servicios médicos y continuar los trámites correspondientes para realizar la Junta Médico Laboral de Retiro”. Anexó copia del oficio Nro. 20173391249211 MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DISAN 1-10 de julio 28 de 2017 mediante el cual se le otorgó respuesta al actor requiriéndolo para que allegará los documentos señalados en dicho oficio para la activación de servicios médicos y poder iniciar con su tratamiento médico laboral por retiro. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de octubre 12 de 2017 la suscrita Magistrada ordenó como prueba en la presente acción de tutela, requerir al Mayor Jesús Ferney Díaz Burgos (Cra 7 Nro. 7-52-48 DISAN. Teléfonos: 7435709-4261434 Extensión

37231-37232 Celular 3164114373 Bogotá- www.disanejc@ejercito.mil.co, para que en el término de 24 horas informará si la respuesta al derecho de petición –mediante oficio 20173391249211:MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DISAN-1-10 de julio 28 de 2017fue comunicado al Soldado Regular JOSÉ ALEJANDRO BARRAGÁN MALAVER a la dirección por él aportada, y en caso afirmativo enviar los respectivos soportes. Por la Secretaría Judicial de esta Sala se libró el oficio S.J.SYEA37221 de octubre 13 de 2017 a la dirección física indicada, así como al correo electrónico suministrado por la parte accionada. Sin obtener respuesta alguna por la parte accionada. En atención a lo anterior el Director de Sanidad del Ejército Nacional mediante oficio de octubre 23 de 2017 informó que el oficio 20173391249211 fue enviado a la Calle 17 Nro.6-62 Barrio 7 de agosto en Florencia-Caquetá con número de guía RN805775804CO por medio de la empresa 472 y una vez verificado en el sistema de dicha empresa el oficio fue devuelto al remitente, motivo por el cual esta Entidad se comunicó con el accionante a su celular y éste manifestó que podía enviársele la respuesta a su correo electrónico, la cual en efecto se envió el 23 de octubre de 2017

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA.

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256

numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico, y metodología a seguir para resolverlo.

La Sala debe determinar si en la presente acción se ha configurado la carencia actual por hecho superado respecto al derecho de petición presentado por el accionante el 12 de julio de 2017 a fin de que se reactivaran sus servicios médicos y continuar con los trámites correspondientes para realizar la Junta Médico Laboral de Retiro, ante los nuevos elementos probatorios aportados por el Director de Sanidad del Ejército Nacional en esta instancia. Con el fin de resolver los planteamientos expuestos, esta Sala, considera pertinente (i) reiterar la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho de petición; (ii) con fundamento en las consideraciones mencionadas se abordará el estudio del caso concreto. 3.- La Sala Confirmará la decisión de primera instancia. Conforme al artículo 1 del Decreto 2591 por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, se precisó que toda persona podrá ejercer la acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando considere que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, lo que implica que el amparo constitucional está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector, pronto e idóneo de los derechos fundamentales, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. De otra parte, en materia de salud del personal vinculado a la Fuerzas Armadas, el Estado asume su responsabilidad garantizando al personal castrense su integridad personal y su seguridad, al igual que las condiciones físicas y psicológicas para cumplir sus actividades. Protección a la salud que gozan desde el mismo momento de (i) su ingreso, (ii) permanencia y, (iii) es extensivo hasta después de la fecha del desacuartelamiento, cuando por razones del servicio sufren una merma en su salud, que incluso, puede ocasionarles su desvinculación; derechos y servicios prestacionales, que la misma Corte Constitucional admite incluye sus necesidades básicas de salud, la cual abarca una función preventiva, protectora y de rehabilitación. 4.- Derecho de petición. Resulta oportuno recordar los presupuestos básicos en que se ha cimentado la consolidada y pacifica línea jurisprudencia delineada por la Corte Constitucional, en lo que atañe a los requisitos que satisfacen el fundamental derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia.

Al respecto, en numerosos pronunciamientos, por ejemplo el plasmado en la sentencia T-558 de 2012, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo precisó: “El derecho de petición, como institución jurídica, encuentra su razón de ser en la necesidad de regular las relaciones entre las autoridades y los particulares, con el fin de que estos últimos puedan conocer y estar al tanto de las actuaciones de cualquier ente estatal. Desde este punto de vista, su núcleo esencial está en la pronta respuesta que se le brinde a las solicitudes presentadas”. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado la relevancia que cobra el derecho fundamental de petición, ya que se constituye en un instrumento clave para el funcionamiento de la democracia participativa, y para el acceso a derechos como el de información y libertad de expresión (sentencia T-337 de 2000). En ese orden de ideas, la Corte ha manifestado, a su vez, que el derecho de petición no sólo implica la posibilidad de presentar solicitudes a las autoridades estatales o a entes particulares, cuando la ley lo permita, sino, de igual manera que se dé una oportuna respuesta con sujeción a los requerimientos establecidos en la ley para dicha petición. Es decir, independientemente de que lo resuelto por la entidad sea adverso o no a los intereses del peticionario, la resolución del asunto debe contar con un estudio minucioso de lo pretendido, argumentos claros, que sea coherente de solución a lo que se plantea de manera precisa, suficiente, efectiva y sin evasivas de ninguna clase. Sobre el particular ha sostenido la Corporación que: “…una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y

satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario; es efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea, y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución a lo pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta”2. Así, para tener claridad sobre los elementos del derecho de petición, esta Corporación ha indicado que el mismo se compone de: 2Sentencia T-627 DE 2005, véase también sentencias T-340 de 2008, T-377 de 2000, T1060 de 2001. “1. La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas”

2. La obtención de una respuesta que tenga las siguientes características: - Que sea oportuna; - Que resuelva de fondo, en forma clara y precisa lo solicitado, lo cual supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud de manera completa, sin evasivas respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados. - Que la respuesta sea puesta en conocimiento del peticionario.

3. La respuesta es independiente del hecho de si es favorable o no, pues no necesariamente dar una respuesta de fondo implica acceder a lo pedido.3

Bajo ese entendido, para que la respuesta a la petición se encuentre ajustada a la ley y a lo que la jurisprudencia constitucional ha manifestado al

respecto, la misma, además de ser oportuna y de fondo como ya se mencionó, debe ser comunicada al peticionario. De igual manera, por tratarse de un derecho fundamental con categoría fundamental, es susceptible de ser protegido por medio de la acción de tutela. No obstante, para que el amparo proceda, no basta con afirmar que se elevó una petición, sino que debe haber prueba, siquiera sumaria, de la misma, es decir, que se cuente con algún tipo de herramienta que permita respaldar la afirmación, y por su parte, es la autoridad la que debe demostrar 3Sentencia T-414 de 2010. que dio respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud, así como su efectiva entrega de la respuesta”.

5. El caso concreto.

Ahora bien, al interponer la acción de tutela tenía como propósito esencial que se le diera contestación de fondo a la petición de julio 12 de 2017, por medio del cual solicitó la reactivación de sus servicios médicos y se iniciará el trámite por Sanidad, llevando a cabo exámenes médicos a fin de diligenciar la respectiva ficha médica. Finalidades del amparo, que en escrito posterior a la decisión de instancia el Director de Sanidad del Ejército señaló que: “ Debe recordarse que el Decreto 1796 de 2000 otorga una garantía para que los interesados gestionen el proceso para la realización de Junta Médica, otorgándole un año para la realización de todo el procedimiento y convocar la Junta médica, so pena de presentarse el fenómeno de la prescripción de acuerdo al Artículo 47, no obstante se verificó en el

Sistema Integrado de Talento Humano con la Dirección de Personal del Ejército, encontrando que el señor JOSÉ ALEJANDRO BARRAGÁN MALAVER se retiró de la Fuerza con la Orden Administrativa de Personal Nro. 2611, con fecha 24 de noviembre de 2016, por lo que todavía se encuentra dentro del término, motivo por el cual en la respuesta dada en fecha 28 de julio de 2017 al derecho de petición presentado por el accionante y del cual se anexa copia en el presente escrito, se le requirió al actor a efectos de que radique una serie de documentos en esta Dirección, necesarios para activar sus servicios médicos y continuar los trámites correspondientes para realizar la Junta Médico Laboral de Retiro”. Anexando copia del oficio Nro. 20173391249211 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DISAN 1-10 de julio 28 de 2017 mediante el cual se le otorgó respuesta al actor requiriéndolo para que allegará los documentos señalados en dicho oficio para la activación de servicios médicos y poder iniciar con su tratamiento médico laboral por retiro, advirtiéndose con el oficio de octubre 23 de 2017 que dicha respuesta fue puesta en conocimiento del actor mediante correo electrónico. Lo anterior denota que cesó la causa que generó la acción del amparo, razón por la cual, conforme al precedente constitucional, se evidencia la carencia actual de objeto por hecho superado. Sobre el tema la Corte Constitucional4 ha indicado: “La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por

completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Respecto a la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte ha indicado que el propósito de la acción de tutela se limita a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Sin embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde 4Sentencia T358 de 2014, en idéntica orientación puede consultarse también la Sentencia SU -225 de 2013; T533 de 2009; T-170 de 2009. su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que impartir (…).” Fenómeno jurídico, precisado también en Sentencia SU – 225 de2013, donde la Alta Corporación Constitucional sostuvo que: “(…) cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua.

Mediante sentencia T-533 de 2009, esta Corporación manifestó que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior, como resultado de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado (…)”. Para la Sala, conforme al acervo probatorio, se han satisfecho las pretensiones del accionante, al superarse la vulneración a sus derechos constitucionales, dando lugar a la procedencia de la carencia actual de objeto, conforme a los lineamientos antepuestos. Bajo este contexto, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia impugnada proferida en septiembre 7 de 2017 por los argumentos expresados por esta instancia y declarara la carencia actual de objeto por hecho superado. Es preciso advertir que frente al otro derecho invocado por el actor, esta Sala no se pronunciará como quiera que los mismos son amparados por la parte accionada al contestar la petición, pero que no obra si fue efectivamente puesta en conocimiento del petente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida en septiembre 7 de 2017 por medio de la cual TUTELÓ el derecho de petición del señor

JOSÉ ALEJANDRO BARRAGÁN MALAVER contra la DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL-OFICINA DE MEDICINA LABORAL,

de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

TERCERO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

CUARTO.-REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial