CSDJ - F19001110200020070018301ADJUNTA20140819161046-2014

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 190011102000200700183 01 Aprobado Según Acta No. 32 de la misma fecha. Rad. Apelación Sentencia Juez 2° Civil Municipal de Popayán. VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la disciplinada doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR en su condición de Juez 2° Civil Municipal de Popayán, contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2008, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, mediante la cual fue sancionada con suspensión del cargo por el término de UN (1) mes, al hallarla disciplinariamente responsable de la desatención del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 132 num. 1°, 134 inc 1° y num. 3° y 152 num. 6° ibídem. HECHOS Dio origen a la presente actuación, la compulsa de copias ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, contra la doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR en su condición de Juez 2° Civil Municipal de Popayán, mediante la cual informó que la funcionaria encartada, se negó a aceptar el traslado de la doctora PAULA LORENA

1 La Sala estuvo conformada por los Magistrados JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ (Ponente), y el

Doctor GERARDO JULIÁN VELASCO ORDÓÑEZ.

OROZCO PEÑA, al cargo de Oficial Mayor de ese Juzgado2 previo concepto favorable de esa Sala Administrativa, según resolución No. 241 del 28 de noviembre de 2006. IDENTIDAD DE LA DISCIPLINABLE Se estableció en la presente investigación que se trata de la doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR quien para la fecha de los hechos ocupaba el cargo de Juez 2° Civil Municipal de Popayán, identificada con la c.c. No. 34.544.353, ostentando entonces condición de funcionaria judicial que se acreditó con los documentos obrantes a folios 58 y ss del c,o. y quien no registra antecedentes disciplinarios. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Recibidas las diligencias por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, mediante auto del 23 de julio de 2007, dispuso abrir indagación preliminar en contra de la funcionaria denunciada, y se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: .- Se acreditó la calidad de la funcionaria. .- Documentos glosados al plenario conformados por copia de la resolución No. 2007-003 del 2 de marzo de 2007 proferida por la Dra. MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR visible a folios 15 y ss c.o, y copia de la resolución No. 241 del 28 de noviembre de 2006 noviembre proferida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca.

2 Mediante resolución No. 2007-003 del 2 de marzo de 2007. .- Escrito remitido por la disciplinada en el cual dio sus explicaciones soportadas en diversas jurisprudencias constitucionales referentes al tema objeto de esta investigación disciplinaria. .- Declaración rendida por la doctora PAULA LORENA OROZCO, quien manifestó que acudió ante la funcionaria antes de que se pronunciara, siendo tratada de manera descortés, descalificándola sin conocerla. Afirmó que por dicha decisión de habérsele negado el traslado le generó afecciones personales, familiares, morales y económicas. .- Se allegó la documentación que tuvo en cuenta la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. Posteriormente el 28 de septiembre de 2007 se dispuso la apertura de investigación disciplinaria, a fin de verificar la real ocurrencia de la conducta objeto de la denuncia. Por auto del 22 de noviembre de 2007, el Seccional de instancia resolvió la formular cargos disciplinarios. EL AUTO DE CARGOS 2.- Por auto del 22 de noviembre de 2007, el Seccional de instancia resolvió formular cargos disciplinarios contra la doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR en su condición de Juez 2° Civil Municipal de Popayán como presunta autora de la falta derivada del incumplimiento del deber previsto en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996 en concordancia con los artículos 132 numeral 1°, 134 inciso 1 y numeral 3° y 152 numeral 6° ibídem, la falta fue calificada como grave culposa.

Para arribar a la resolutiva, consideró dicha Corporación: “Es preciso anotar que el error en que incurrió la juez era vencible con el mínimo de cuidado que le era exigible en razón del cargo que desempeñaba cuando tomó la decisión que se comenta al examinar con detenimiento las normas de carrera citadas y los precedentes judiciales que eran conocidos por la funcionaria, en consecuencia no se encuentra hasta este momento justificada la irregular conducta de la doctora MARIA INES ZAMBRANO, lo que indica probable compromiso de la responsabilidad de dicha funcionaria en la falta disciplinaria por cuanto mediante resolución No. 2007-00 del 2 de marzo de 2007 decidió no aceptar el traslado de la doctora PAULA LORENA OROZCO PEÑA, al cargo de carrera judicial de ineludible cumplimiento y desconociendo derechos de la solicitante, a pesar de existir previo concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, según Resolución No. 241 del 28 de noviembre de 2006. LOS DESCARGOS Dentro del término dispuesto por el artículo 166 de la Ley 734 de 2002, la inculpada manifestó: “En relación al supuesto desconocimiento a las normas de carrera judicial y de los derechos de la solicitante, en este se desconoce la facultad que tiene el nominador para aceptar o no el traslado solicitado asumiendo que el concepto de la Sala Administrativa tiene un carácter obligatorio y dado que la Corte Constitucional ha sostenido en sentencia de constitucionalidad, que tiene fuerza de ley en sentido material o cosa juzgada constitucional, y el citado concepto de la Sala

Administrativa en materia de traslados no obliga a los nominadores, siendo un simple estudio administrativo respecto de la situación del solicitante y no como una imposición del candidato a nombrar o del lugar a donde será trasladado y que esta decisión corresponde al nominador.” Citó la funcionaria disciplinada la sentencia C295/02, para expresar que frente a dos sentencias con decisiones opuestas decidió estarse a lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad. Citó además, la sentencia T – 439 /00 referente a los precedentes judiciales. Pues estos le otorgan la razón cuando afirmó que el nominador no está obligado a conceder el traslado si expone razones objetivas para ello, y que la resolución No. 2007003 del 2 de marzo de 2007 proferida por ella goza de presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada mediante sentencia de la justicia contencioso administrativa, por lo tanto, ninguna otra autoridad judicial puede desconocerla. Solicitó ser absuelta. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora 156 Judicial II en materia penal, doctora MARIBELL LUNA GELLER, señaló que en la presente investigación se dilucidó además de la inaplicabilidad de los principios jurisprudenciales citados por la funcionaria en el acto administrativo en cuestión y en su defensa, toda vez que ellos sí son de obligatoria observancia cuando los intereses provengan de personas inscritas en carrera y que desean ocuparlo en traslado a otras que hayan participado en un proceso de selección para el mismo y estén en el listado de elegibles. Resaltó que en el caso examinado, la vacancia del cargo era definitiva y la solicitante estaba inscrita en carrera, con sus requisitos

académicos, experiencia y sus motivaciones fueron aceptadas por el Consejo Seccional, sin tener antagonistas para el mismo fin. Adveró que es inapropiado dotar al empleado provisional de privilegios propios de quienes se someten a un proceso de selección tal y como lo hizo la funcionaria investigada aduciendo equivocadas interpretaciones jurisprudenciales, transgrediendo su obligación legal, luego surge de manera diáfana la trasgresión a la ley y por ende el comportamiento de la funcionaria judicial amerita sanción. Alegatos de Conclusión. La doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR, luego de sustentar los mismos argumentos expuestos en el pliego de cargos, agregó que como en el pliego de cargos la Sala de instancia si aceptó el concepto de la Sala administrativa que no es obligatorio, señaló que “mal haría la Sala de instancia en condenar al funcionario judicial que en resolución debidamente motivada no acepta el traslado de un empleado y que en conclusión ninguna falta se tipifica cuando en ejercicio de sus facultades legales, en providencia administrativa motivada no acepta el traslado de un empleado pues está ejerciendo una facultad otorgada por la ley a todo nominador”. Solicitó ser absuelta de todo cargo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, profirió sentencia el 16 de julio de 2008, por medio de la cual resolvió sancionar con UN (1) MES de suspensión en el ejercicio del cargo a la doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR, en su condición de JUEZ 2° CIVIL MUNICIPAL DE POPAYÁN, por la incursión en la infracción al

deber previsto en el numeral 1° del artículo 153 de la ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 132 numeral 1, 134 inciso 1 y numeral 3° y 152 numeral 6 ibídem, que constituye falta disciplinaria de conformidad con lo provisto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002

Consideró el A quo: “Por lo tanto resulta arbitrario e inaceptable conforme las disposiciones legales y los precedentes C - 295 de 2002 y T - 488 de 2004, que se pretenda justificar negarle el claro derecho de un solicitante de un traslado realzando los méritos de una persona que ocupa el cargo en

provisionalidad, quien bajo las normas de carrera no reúne los requisitos legales para llenar la vacante definitiva. Igual de inadmisible resulta que además de los requisitos legales se exija una determinada experiencia u otro, que la Ley no prevé si esa condición no puede aducirse frente a otros aspirantes con igual derecho a ocupar la vacante definitiva, de acuerdo a los dos sistemas previstos en la ley para ello. Estos requisitos adicionales en tales condiciones (candidato único) resultan ser subjetivos, porque no están previstos en la Ley. (…) Por otra parte si bien es cierto que esta Sala estima, fundado en los precedentes constitucionales que el concepto de la Sala Administrativa no obliga, es indudable que constituía un valioso elemento de juicio para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos legales para el traslado solicitado, de los cuales se apartó sin justificación la funcionaria disciplinada”. Finalmente señaló que, no se advierte medio de prueba alguno que permita justificar el comportamiento de la disciplinada al omitir la aplicación de las

normas de carrera judicial respecto de los traslados desconociendo el derecho que tenía la aspirante al mismo, con lo cual se afectó de manera sustancial el deber funcional pudiendo haber actuado de otro modo en las circunstancias que ocurrieron los hechos, existiendo certeza de la responsabilidad de la disciplinada, por esto y acogiendo el concepto del Ministerio Público se debe imponer la sanción disciplinaria. Solicitud de adición de la sentencia. .- En términos de ejecutoria mediante escrito del 5 de agosto de 2008, la funcionaria disciplinada solicitó se adicione la sentencia con el fin de darle respuesta completa a los argumentos de la defensa expresados en los alegatos de conclusión y que no fueron objeto de tratamiento en la sentencia. Así las cosas, el Seccional de instancia en auto del 8 de agosto de 2008, resolvió el pedimento exponiendo el contenido del artículo 121 de la Ley 734 de 2002: “Conforme a dicha norma resulta evidente, que respecto de lo solicitado por la aquí disciplinada, no se está ante ninguna de las situaciones allí previstas, puesto que no se trata ni de error aritmético, o en el nombre o identidad del investigado de la entidad o fuerza donde labora o laboraba, o en la denominación del cargo o función que ocupa u ocupaba o de omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo. Por tal razón esta Sala carece de facultad para realizar la adición solicitada, por lo cual se despachará negativamente la solicitud de la Dra. MARIA INES ZAMBRANO CORTÁZAR”. .- Posteriormente, en escrito del 14 de agosto de 2008, la funcionaria

disciplinada formuló “incidente de nulidad” a partir del auto que denegó la adición de la sentencia dictada en el presente asunto, por considerar que “La adición de la sentencia por mi solicitada no trataba de ninguna de esta clase de errores y por tanto no puede motivar una negación de adición de la sentencia. La solicitud de ACLARACIÓN de la sentencia persigue que se aclaren aquellos aspectos de la parte resolutiva que no sean suficientemente claros que puedan conducir a error en su apreciación o compresión. La adición de la sentencia se da cuando se presentan omisiones sustanciales en la parte resolutiva del fallo, con la adición se busca que no se queden sin resolver pretensiones de la parte actora, cuando esta exista o de la defensa, basta con leer la solicitud de adición para concluir que lo buscado con la adición es la referencia específica a dos puntos de los alegatos y argumentos de la defensa de manera que no solo se transcriban estos, sino que se controviertan en la sentencia, de modo que el o los interesados conozcan los argumentos de la Sala que conllevan a su no aceptación. Tan importante es decidir lo planteado por la defensa en sus alegatos que la omisión de ellos en la sentencia, conllevan a la nulidad de la misma, además una omisión de esa naturaleza violenta el principio de defensa y el principio de congruencia de la sentencia”. En el mismo escrito la encartada elevó recurso de apelación. .- Mediante auto del 15 de agosto de 2008, el Seccional de instancia se pronunció respecto del incidente de nulidad a partir del auto que denegó la

adición a la sentencia. “Sobre la formulación del incidente de nulidad, se le responde que en primer lugar en el proceso disciplinario al igual que ocurre en el proceso penal, las nulidades no se tramitan por medio de incidentes, sino al interior del proceso dentro del trámite correspondiente. Al respecto de lo establecido en la Ley 734 de 2002, es muy claro el artículo 145 que la solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse fallo definitivo. Además la ley no faculta a la Sala que emite el fallo de primera instancia a tramitar solicitudes de nulidad con posterioridad a la sentencia. Mucho menos cuando la sentencia ha cumplido todo su trámite de notificación y ejecutoria y en tanto que el auto de adición carece de recursos (arts. 113 y 115 ibídem) por lo que su ejecutoria conforme lo prevé el artículo 119 inciso 2 ibídem, es el día en que se suscribe por el funcionario (8 de agosto), por lo cual se carece de toda competencia para pronunciamiento alguno, diferente al de los recursos o la consulta. Cualquier solicitud de nulidad debe hacerse como argumento en el recurso de apelación por ende, por su abierta improcedencia, no hay lugar al trámite del incidente de nulidad.” LA APELACIÓN Notificada en debida forma la sentencia la funcionaria encartada doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR, dentro del término legal para ello, presentó y sustentó recurso de apelación. Manifestó: “La providencia recurrida ignoró los argumentos de la defensa sobre temas tan importantes como la imposibilidad de fallar sobre la legalidad del acto administrativo en cuanto a la motivación del mismo,

esto es, que la Sala no podía concluir que el Acto Administrativo fuera expedido con violación de normas superiores de donde se concluye que el acto administrativo objeto de investigación disciplinaria, conserva aún su LEGALIDAD y por tanto mal puede sustentarse una sanción por la expedición del acto administrativo que no concedió un traslado. Sería más fácil sustentar esta apelación si el A quo hubiera explicado las razones por las cuales considera que sin haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo podía concluir que me excedí en mis funciones al expedir tal acto administrativo”. Señaló que la conducta no puede tildarse de GRAVEMENTE CULPOSA al haber proferido el acto administrativo que negó el traslado de un empleado a un cargo de carrera ocupado en forma provisional, pues la sentencia de la Corte Constitucional C295 de 2002 no desautoriza aún en estos casos al nominador a decidir mediante providencia motivada la solicitud de traslado, toda vez que el nominador en cualquier circunstancia de traslado tiene la facultad de negar o conceder y por tanto no existe violación de ningún precepto y menos generar una calificación en los términos indicados. Concluyó señalando que el haber actuado en ejercicio de una facultad otorgada por la ley, hace su conducta lícita e irreprochable disciplinariamente, pues “como lo señala el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura emitir un concepto previo en relación con el cumplimiento de los requisitos señalados por el numeral bajo examen, pero la decisión de aceptar el traslado o no

corresponde al respectivo nominador”. Resolvió el operador de instancia rechazar el recurso de apelación y resolver la queja. Mediante providencia del 11 de febrero de 20093, quien funge como ponente resolvió la queja interpuesta contra el auto que no concedió la apelación resolviendo revocar el proveído del 15 de agosto de 2008, y en su lugar conceder la apelación interpuesta contra la sentencia del 16 de julio de 2008.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política y 4º del canon 112 de la Ley 270 de 1996, a esta 3 Visible a folios 56 a 60 del cuaderno 2 instancia, Sala 14 de 11 de febrero de 2009. Superioridad le corresponde conocer los recursos de apelación en los procesos disciplinarios que adelantan en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. La prescripción de la acción. Está regulada por el artículo 30 de la Ley 734 que dispone: “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.” Considera esta Superioridad, con estrictez, que la figura de la prescripción arriba explicitada, se presenta en este específico evento, y en aplicación del principio pro homine, esta situación es más favorable a la Juez 2° Civil

Municipal de Popayán, doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR, así las cosas, se ha de declarar teniendo en cuenta que en el sub lite se advierte que la acción disciplinaria aquí ejercitada se encuentra prescrita, debido a que se le cuestionó a la inculpada la incursión en falta disciplinaria por haber emitido la Resolución No. 2007-00 del 2 de marzo de 2007, en la cual decidió no aceptar el traslado de la doctora PAULA LORENA OROZCO PEÑA, al cargo de carrera judicial. En ese sentido, emerge claro que el fenómeno jurídico de la prescripción en la presente investigación operó el 1 de marzo de 2012. Al respecto, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir: “que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y

ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales…”4. Colofón de lo anteriormente expuesto, si la conducta que se imputa a la doctora ZAMBRANO CORTÁZAR se verificó en la fecha que con saturación quedó arriba reseñada, se tiene en consecuencia que de esa puntual data a la de hoy, en que se dictamina este proceso, efectivamente han transcurrido algo más de los 5 años que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 como término prescriptivo de la acción disciplinaria en materia del régimen disciplinario de servidores públicos. Y es sabido, y aquí se itera, que la prescripción de la acción es una causal objetiva de improseguibilidad que opera de pleno derecho, en virtud de la cual el Estado pierde su potestad punitiva y consecuentemente se erige en un fenómeno liberador de la persecución sancionatoria para el disciplinable,

y por ende, como secuela resultante, a la Sala no le queda alternativa distinta a la de declararla, y así, inexorablemente se procederá en la resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 4 Sentencia C-556-01. Exp. D.3259 del 31 de mayo de 2001. M. P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. RESUELVE PRIMERO.- De conformidad con el numeral 2° del canon 29 de la Ley 734 de 2002, DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA seguida en contra de la doctora MARÍA INÉS ZAMBRANO CORTÁZAR en su calidad de Juez 2° Civil Municipal de Popayán. Como consecuencia se dispone la terminación y el archivo de las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Funcionario en Apelación de Sentencia: La Juez viene sancionada con un mes de suspensión, dado que incumplió los deberes funcionales 153 1° la

funcionaria no aceptó el traslado de una funcionaria en carrera (oficial mayor) a su juzgado por considerar que el oficial mayor que fungía en provisionalidad era mas apto para el cargo. Se declaró la prescripción de la acción disciplinaria, pues la conducta objeto de investigación, recae sobre la Resolución No. 2007-00 del 2 de marzo de 2007, emitida por la disciplinada en la cual decidió no aceptar el traslado de la doctora PAULA LORENA OROZCO PEÑA, al cargo de carrera judicial y en ese sentido el fenómeno jurídico de la prescripción en la presente investigación operó el 1 de marzo de 2012, por cuanto desde su emisión han transcurrido más de cinco años. XVR.