CSDJ - F19001110200020100002401ADJUNTA20121101082938-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. Veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto el veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012) Radicado Nº 190011102000201000024 01 Aprobado según Acta Nº. 091 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala resolviera el recurso de apelación interpuesto directamente por el quejoso Carlos Daza Muñoz contra la decisión adoptada el 30 de agosto de 2012, por doctora Rosa Marleny Martínez Botero, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, en audiencia de pruebas y calificación provisional, adelantada con ocasión del proceso disciplinario seguido el abogado JAIME SMITH ORTÍZ, diligencia en la cual se dispuso la terminación de las diligencias, de no ser porque el mismo fue presentado extemporáneamente.

HECHOS La queja: Dio inicio a estas diligencias disciplinarias la queja presentada el 9 de febrero de 2010, por los señores Gersaín Flórez Galindo y Carlos Daza Muñoz, según la cual, 7 años atrás, contrataron al abogado JAIME SMITH ORTÍZ para que gestionara el reconocimiento de la prima de actualización en su condición de ex agentes de la Policía Nacional, pero no cumplió con tal

encargo. Por lo tanto solicitaron la devolución de los dineros cancelados $500.000 y $300.000 a cada uno. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 15 de febrero de 2011, el Magistrado instructor ordenó acreditar la condición de abogado del denunciado1. Por tal razón, se estableció que el abogado JAIME SMITH ORTÍZ, se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 13.242.234 y Tarjeta Profesional 75737, la cual se encuentra vigente2 y no registra antecedentes disciplinarios3. - En proveído del 23 de abril siguiente, se dispuso la apertura de proceso disciplinario, fijando fecha para realizar la audiencia prevista en el artículo 105 de la Ley 1123 de 20074. - Ante la inasistencia del disciplinado, en proveído del 24 de junio de 2011, se declaró persona ausente y se le designó defensora de oficio5 1 Folio 10 2 Folio 14 3 Folio 16 4 Folios 18 y 19 5 Folios 61 y 62 - La Audiencia de pruebas y Calificación Provisional, se llevó a cabo en sesiones los días 12 de julio, 9 y 30 de agosto de 20126, allí se surtió la siguiente actuación: - Se presentó la queja y se decretaron pruebas. - Se escuchó en ampliación de denuncia al señor Carlos Daza Muñoz, quien allegó documentos para ser tenidos como prueba. - Se recepcionó la declaración de María del Carmen Burbano.

DECISIÓN APELADA.

En la continuación de la audiencia celebrada el 30 de agosto de 2012, la

Magistrada instructora calificó jurídicamente la actuación, ordenando la terminación de las diligencias seguidas contra el abogado JAIME SMITH ORTÍZ, al estimar que toda duda debe resolverse a favor del disciplinado. RECURSO DE APELACIÓN Fue presentado por escrito el 14 de septiembre de 2012, por medio del cual, el señor Carlos Daza Muñoz, solicitó la revocatoria de la anterior decisión al estimar que el abogado disciplinado sí incurrió en falta disciplinaria y por ende debe continuarse con la investigación7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 CDs 1-3 Folios 110 y 111, 134 y 13, 147 a 148 7 Folios 151 a 154 La competencia. Conforme al artículo 116 de la Constitución Política, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria tiene la facultad de administrar justicia y conforme al artículo 256-3 Ibídem conocer de las faltas en que incurran los abogados en ejercicio de la profesión, tema desarrollado por la Ley 270 de 1996, artículo 112-4 para conocer en apelación de las decisiones emitidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura, y hoy por la Ley 1123 de 2007. Solución del caso. Como en asunto sub-lite, se tiene situación similar a casos anteriores, en los cuales se ha declarado la extemporaneidad del recurso de apelación, cuando se trata de trámites realizados en audiencia, conforme la naturaleza oral del nuevo procedimiento disciplinario aplicable a los abogados en ejercicio de la profesión, habrá de recordarse tales precedentes a fin de garantizar uniformidad en la solución de casos iguales, para de paso efectivizar principios y garantías como la seguridad jurídica. Al

respecto se viene sosteniendo por parte de la Sala8: “Del recurso y los tiempos procesales para hacer efectivo el derecho a impugnar. Se tiene en materia procesal, unos términos fijados por la Ley, caso contrario cuando excepcionalmente no se previó por el legislador, le corresponde al juez fijarlos a través de proveído que dispone del término judicial, pero se itera, lo último sólo sucede excepcionalmente ante el vacío legal, razón por la cual, siempre debe examinarse si los intervinientes o sujetos habilitados para ciertas actuaciones acuden al mecanismo procesal dentro los lapsos a que están obligados, so pena de ser rechazado su interés jurídico, decisión que debe adoptar el funcionario de primera instancia, en tanto, 8 Entre otras providencias, se tienen las proferidas en los radicados Nos. 170011102000200900142 – 01 del 21 de enero de 2010, 760011102000201101301 – 01 del 11 de abril de 2012 de no reunirse tal requisito, al igual que la falta de sustentación de un recurso de apelación, el superior simplemente no adquiere competencia. Son precisamente esos requisitos los que habilitan al superior para entrar a definir un asunto determinado en sede de segunda instancia cuando de alzadas se trata, pues si la apelación limita al superior, es apenas lógico y exigible tanto la sustentación de lo pretendido como la temporalidad de presentación del recurso vertical que confronta la decisión cuestionada. Para el caso de autos, es necesario que la Sala empiece a sentar derroteros sobre formalismos exigibles en materia procesal, pero también encomendarle su aplicación a las Salas Jurisdiccionales

Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura como jueces de primera instancia en asuntos de esta naturaleza, sin que tal aseveración implique imposición de órdenes que den al traste con la autonomía funcional e independencia judicial, sólo que en la jerarquía funcional dada en la estructura de esta jurisdicción, preciso es trazar lineamientos a tener en cuenta al interior de la misma. En este caso, el Seccional de instancia a través del magistrado ponente, decidió en diligencia de audiencia de pruebas y calificación provisional, celebrada el 17 de agosto de 2009, terminar la actuación por inexistencia de falta disciplinaria. Audiencia en la que no estuvo el quejoso. Ante la situación descrita, es menester señalar que el quejoso, al tenor de lo previsto en el parágrafo del art. 66 de la Ley 1123 de 2007, no es un interviniente como lo es el investigado, su defensor y defensor suplente, además del Ministerio Público en cumplimiento de las funciones constitucionales9, conserva el papel de antaño dado por el Decreto 196 de 1971 de mero coadyuvante, con facultades restringidas de participación10. Tal intervención, para el caso de impugnar la decisión que pone fin al proceso, para el caso sub-lite la terminación en diligencia de audiencia de pruebas y calificación, está limitada en el tiempo por el mismo artículo 105, inciso octavo de la Ley 1123 en comento, al restringir su participación como impugnante dentro de los tres (3) días siguientes a la terminación de la audiencia.

Restricción obvia, por tratarse del nuevo sistema de oralidad implementado para el trámite del proceso disciplinario en primera instancia, buscando con ello terminar obsoletas y entrabadoras prácticas escriturarias que dan al traste con los principios de eficacia y eficiencia rectores de la administración de justicia, por tanto, coartar en términos de limitar en el tiempo la participación, es propio de estos sistemas ágiles y céleres, de allí la diferenciación que habrá de hacerse entre notificación y comunicación, a fin de evitar malos entendidos cuando de hacerse interpretaciones sobre favorabilidad se trata. Lo anterior por cuanto el artículo 81 Idem, preceptuó que “salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la última notificación”, lo cual 9 El art. 65 de la Ley 1123 de 2007 clasificó quienes son los intervinientes en el proceso disciplinario, otrora denominados sujetos procesales, sin que entre ellos se encuentre el quejoso. 10 Le otorga la ley la facultad de formular y ampliar la queja, aportar pruebas e impugnar las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia permitiría desprevenidamente entenderse como un término más favorable para el quejoso, pero tal afirmación resulta impropia en tratándose del proceso oral y la distinción que debe hacerse de las diferentes clases de providencias proferidas al interior de la actuación a-quo. Así mismo, el artículo 78 ejusdem, ordena comunicar al quejoso las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia

adjuntándole copia de la decisión a la dirección registrada en el expediente al día siguiente del pronunciamiento. Se entenderá cumplida la comunicación cuando hayan transcurrido cinco días, después de la fecha de su entrega a la oficina de correo”, indicativo ello que por tratarse de una información sin posibilidades de controversia, excepto que lo haga el término previsto en el artículo 105 previamente reseñado, pues la comunicación para interponer recursos se ha señalado en el art. 77 de la misma Ley, con el objeto de enterar a los intervinientes de la respectiva decisión, obviamente no puede ser la terminación en audiencia que se hace en estrado, a fin de notificarlo personalmente11, so pena de ser notificado por estado o por edicto. Claro, la notificación por edicto o por estado depende del tipo de providencia proferido, pues tratándose de la sentencia que se emite en forma escrita posterior a la audiencia de juzgamiento, es preciso comunicar a los intervinientes para que acudan a su notificación y puedan interponer la apelación o simplemente enterarse si no apelare, razón de ser del principio de publicidad12, trámite propio de ejecutoria 11 El citado artículo 73 que habla de la notificación de sentencias y providencias, refiere a las providencias proferidas por la Sala, que deben comunicarse al interviniente para que acuda a notificarse, pues de no presentarse “a la Secretaría judicial de la Sala que profirió la decisión dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto” 12 Al respecto sostiene el tratadista Hernán Fabio López Blanco en su libro Instituciones del Derecho

Procesal Civil Colombiano, 1993, página 555 y siguiente: “Uno de los principios orientadores de para dar la posibilidad de impugnación por quien tenga interés jurídico, pues de no acudir, la sentencia se notificará por edicto13 para que desfijado quede en firme la decisión de instancia. Quiere decir entonces, que la comunicación no tiene la virtud de la notificación, pues aquella ha de emplearse para llamar a los intervinientes a que se hagan presentes para notificar una decisión que requiere hacerse personalmente, so pena de permitir su ejecutoria ante la notificación subsidiaria, pero ello ha de pregonarse respecto de aquellas decisiones proferidas por fuera de audiencia, por ser de su esencia que en estas diligencias orales, las decisiones queden en firme terminada ésta, por cuanto la notificación de lo allí decidido se surte en estrados14, esto es, que no se libra comunicación para invitarlos a la notificación, pues señala el art. 76 que ella surte en tal audiencia estén o no presentes los intervinientes. Precisamente, como la notificación se da para los intervinientes, sin que el quejoso tenga esa condición, es que la ley 1123 de 2007, en el inciso octavo de artículo 105, precisó como garantía que éste acuda nuestro sistema procesal es el de la publicidad. En virtud de este principio las decisiones del juez deben ser comunicadas a las partes y conocidas por éstas con el fin de que pueden hacer uso de los derechos que la Ley consagra para impugnarlas o, simplemente, para que, enteradas de su contenido, se disponga a cumplir lo ordenado en la respectiva providencia judicial. “Notificar significa hacer saber, hacer conocer y es en este sentido en el que se toma en la ciencia

procesal el vocablo notificación, pues con él se quiere indicar que se ha comunicado a las aprés y terceros autorizados para intervenir en el proceso las providencias judiciales que dentro de él se profieran. “En vista de la variedad de providencias que existen, de su contenido y de la oportunidad e que se dictan dentro del proceso. El legislador estableció diversas formas de notificación, de las cuales una es principal, y las otras son subsidiarias. Ante la dificultad que presenta en muchos casos la forma de notificación principal, que la personal, la mayoría de las veces se emplean las subsidiarias”. 13 El artículo 75 de la misma ley precisamente ordena la notificación por edicto en forma subsidiaria a la notificación personal 14 El art. 76 de la Ley 1123 de 2007, señala que las decisiones que se profieran en audiencia se consideran notificadas a todos los intervinientes inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes. a impugnar la terminación de la actuación dentro de los tres días siguientes a la terminación de la audiencia, sin que sea necesario enviarle comunicación para que proceda a notificarse, redacción de norma con sentido lógico, por tenerse como hecho incontrovertible la citación del quejoso a la audiencia y si ésta es continuación de una anterior, con mayor razón debe estar enterado en tanto la misma se programa en diligencia de audiencia inicialmente prevista. Quiere decir entonces, que el legislador previó que el quejoso siempre debe estar enterado de la realización de la audiencia en forma previaasí lo señala el art. 104 Idem al ordenar que “La citación también deberá efectuarse al quejoso en todos los eventos”, razón por la

cual, exige que se haga presente en la misma o dentro de los tres (3) siguientes si desea impugnar, lo cual implica que cualquier otro término diferente a éste para apelar debe considerarse extemporáneo, pues la comunicación de que habla el artículo 78 es para enterarlo de la decisión adoptada en la audiencia comunicada a él previamente. Es decir, no tiene esta comunicación la virtud de prorrogar unos términos señalados expresamente en el mencionado artículo 105. Es más, la nueva ley disciplinaria de la abogacía tiene un exceso de garantías para quien sólo tiene la condición de coadyuvante, pues el hecho de permitirle al quejoso que interponga recurso de apelación dentro de los 3 días siguientes a la terminación de la audiencia en caso de concluir del procedimiento (art. 105 Ley 1123/07), es estar por encima de las garantías propias de los disciplinados ausentes, pues se concede al quejoso una prerrogativa indebida, en tanto, al estar enterado de la celebración de la diligencia, en caso de no acudir a ella, entiéndase su conformidad con lo sucedido en la misma, porque su incuria en no asistir no puede ser premiada dando la oportunidad de apelar por fuera de la audiencia. Pero se itera, la comunicación del art. 78 ejusdem, no deja de lado el imperativo dado en el citado art. 105, pues éste es para que apele si a bien lo tiene, mientras aquél tiene por objeto enterarlo de la decisión pero sin prórroga de término de ejecutoria, apenas, lógico como se dijo, por cuanto, si por algún imprevisto no pudo asistir a esa audiencia

previamente enterado, bien tiene la posibilidad de ejercer la facultad de apelar en ese lapso de los tres días por ser sabedor de la realización de la diligencia. Aserto que no admite discusión, cuando el mismo precepto art. 78 no condiciona la comunicación al quejoso para que proceda a impugnar, sino que se trata de un enteramiento formal, conforme ello con lo preceptuado en el artículo 73, donde se ordena comunicar para efectos de notificación y correr términos de ejecutoria. Lo anterior se reafirma con lo dicho en el artículo 81 de la Ley en cita, cuando previó en el último inciso que “salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3 días siguientes a la última notificación” (se resalta fuera de texto), ello significa que comparativamente con el octavo inciso el art. 105 de la misma ley disciplinaria, éste último precepto es la norma expresa que dispone lo contrario, por lo tanto queda a salvo la obligación del quejoso de apelar dentro de los tres (3) días siguientes a la terminación de la audiencia, no del recibo de la comunicación, pues entiéndase notificada la decisión en la misma audiencia”. Así las cosas, adviértase entonces lo extemporáneo del recurso de apelación, pues no obstante estar avisado desde el 9 de agosto de 2012 de la celebración de la audiencia para el día 30 siguiente, el quejoso dejó de asistir a la misma, a pesar de haber sido notificado en estrados de la nueva fecha. No obstante lo anterior, la Sala de primera instancia libró comunicación el día

4 de septiembre de 2012 informándole de la terminación del proceso, en audiencia realizada el día 30 de agosto anterior e indicándole la posibilidad de recurrirlo. Entonces, al estar enterado de la realización de dicha audiencia, conforme a la Ley 1123 de 2007, artículo 81, debió impugnar en los tres (3) días siguientes a esa diligencia –vencidos los mismos el 4 de septiembre del año en curso-, sin esperar comunicación alguna, pues ésta, como se explicó, se da para enterar, más no para habilitar términos legales, pese a ello, impugnó igualmente en tiempo superior a los 3 días que dice la norma después de la audiencia, y si de contarse los cinco (5) días dados por el artículo 10915 de la Ley 734 de 2002 se tratara, cuya remisión permite el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, tampoco el conteo oportuno estaría a su favor, pues los cinco días fenecieron el 11 de septiembre de 2012 y, tan sólo el 14 de ese mes interpuso la alzada y la sustentó. Conforme a lo anterior, no entiende la Sala el proceder del a-quo, que siendo un filtro indispensable para dar curso a la alzada, no se detenga a cumplir con el deber funcional que le asiste, pues la misma norma - último inciso del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007-, le autoriza para rechazar el recurso de apelación cuando se presente en forma extemporánea, control que le es 15 Reza precisamente dicho artículo 109 que “Se debe comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Se entenderá cumplida la comunicación cuando haya transcurrido cinco días,

después de la fecha de su entrega a la oficina de correo” ineludible a fin de enviar al superior únicamente aquello que cumple con las formalidades de ley. Además, el a quo también erró al informar al quejoso de la posibilidad de interponer un recurso, que ya era extemporáneo. Sobre el particular, este Despacho considera pertinente reiterarle al recurrente, que los términos procesales se encuentran debidamente regulados en la normatividad penal adjetiva, razón por la cual, los errores en su contabilización por parte del Juzgador, no generan nulidad y tampoco crean derechos o reviven los términos, tal y como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia en múltiples oportunidades: “…Con arreglo a la ley es que las partes deben cumplir sus cargas dentro del proceso, siendo en todo caso inoponible ante una conclusión de extemporaneidad en el ejercicio de las mismas un error secretarial, circunstancia que ha llevado a la Sala a reiterar desde antaño que tales yerros no tienen el efecto de convalidar la actuación de las partes e intervinientes cuando son realizadas sin sujeción al principio de oportunidad… Ha reiterado la jurisprudencia que es obligación de cada sujeto procesal estar atento a los términos procesales, llevando personalmente las cuentas respectivas de acuerdo con lo establecido por la normatividad. La ley, para cada caso, es la única guía que debe seguir para las intervenciones procesales. Por tanto, yerros cometidos por los funcionarios judiciales respecto al inicio, duración o vencimiento de los términos, no son materia de excusa para una actuación extemporánea de las partes,

razón por la cual ninguna incidencia puede tener en la determinación del plazo legal una constancia secretarial que informe sobre traslados, resolución o auto que aluda a un término de ejecutoria no previsto en la legislación vigente, para el caso la Ley 600 de 2000, ni el trámite impartido por el Tribunal consistente en conceder mediante auto el recurso…”16 (resaltado nuestro) Razón suficiente para revocar el auto que concedió la apelación, de fecha 26 de septiembre de 2012, en el cual se dio vía libre a la segunda instancia sin reparar en su procedencia; consecuentemente se abstendrá la Sala de proveer sobre la alzada. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria –Dual No. 4del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE REVOCAR el auto del 26 de septiembre de 2012 por el cual se concedió el recurso de apelación contra la decisión de terminación proferida en audiencia de pruebas y calificación provisional del 30 de agosto de 2012, en su lugar ABSTENERSE de resolver la alzada, conforme las motivaciones dadas en esta providencia.

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL SECCIONAL DE ORIGEN

CÚMPLASE ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO 16 Sala de Casación Penal. Sentencia de febrero 19 de 2009. Radicado No. 30653. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial