CSDJ - F19001110200020100008501ADJUNTA20121019114719-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. Dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 19001 11 02 000 2010 00085 01 Aprobado según Acta No. 88 de la misma fecha.

REF.: DISCIPLINARIO CONTRA DIVA

STELLA OCAMPO MANZANO, JUEZ

SEGUNDA CIVIL MUNICIPAL DE

SANTANDER DE QUILICHAO – CAUCA.

VISTOS Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida el día 13 de enero de 2012, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, impuso sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses e inhabilidad especial por el mismo lapso, a la doctora DIVA STELLA OCAMPO MANZANO, en su calidad de Juez Segunda Civil Municipal de Santander de Quilichao – Cauca, por transgredir el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 86 de la Constitución Política, y 6.1 y 8 del Decreto 2591 de 1991, que constituye falta disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002.

LA QUEJA

Por oficio D.P. 01091 de fecha 9 de diciembre de 2009, el Procurador General de la Nación, Dr. Alejandro Ordóñez, alertó sobre las irregularidades 1 Conformaron la Sala los Magistrados JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ (Ponente) y ROSA

MARLENY MARTÍNEZ BOTERO.

Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO presentadas en diversas acciones de tutela tramitadas en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (PAR).

Afirmó que el 4 de diciembre de 2009, la apoderada General del PAR, radicó solicitud de agencia especial dentro de las acciones de tutela instauradas por ex empleados de TELECOM, donde se destacan tres temas coyunturales: Fuero Sindical, Retén Social y Plan de Pensión Anticipada, que a través de la acción de tutela, han pretendido revivir un debate procesal, cuando con anterioridad mediante procedimientos ordinarios y en algunos casos constitucionales, ya se habían proferido decisiones que hacían tránsito a cosa juzgada. Advirtió que las decisiones objeto de la presente solicitud, desconocen que la acción de tutela procede únicamente en el evento que no exista otro mecanismo de defensa judicial, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a sabiendas que existen las acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral, para solicitar el reconocimiento de las posibles acreencias laborales y protección de los

derechos conculcados, y que dentro de los fallos proferidos por los jueces de tutela en el referido caso de TELECOM, se evidencia entre otras cosas las siguientes irregularidades:  La improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de los supuestos derechos conculcados (art. 86 C. P., Decreto 2591 de 1991).  La ausencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en la totalidad de los casos fueron canceladas las indemnizaciones respectivas y las acreencias laborales a que tenían derecho los trabajadores retirados (art. 6 del Dcto. 2591/91).  Falta de inmediatez, entre la fecha en que se concretaron los hechos que supuestamente generan la vulneración de derechos fundamentales y la fecha en que las personas acuden mediante acción de tutela a buscar su protección (Sentencia T/1062/07).  No aplicación de las normas de procedimiento civil, en lo atinente al embargo y posterior orden de pago de las sumas reconocidas, toda Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO vez que no se corrió traslado de la liquidación del crédito a la entidad demandada.

En conclusión, era evidente que: (i) la acción de tutela era extemporánea, por cuanto los peticionarios laboraron para la entidad “TELECOM” hasta el 31 de enero de 2006, es decir, dejaron pasar más de dos años para acudir al juez constitucional;(ii) tomando en consideración las cuantiosas indemnizaciones que recibieron, difícilmente se puede afirmar que su derecho al mínimo vital

se encontraba vulnerado; (iii) una vez desvinculados de la empresa, los extrabajadores contaron con la facultad de acudir ante la justicia laboral ordinaria, en sede de acción de reintegro por fuero sindical o procedimiento ordinario para el reconocimiento de pensión de vejez, lo cual tampoco hicieron; y (iv) no se aportaron pruebas en el sentido de demostrar que la otra vía era insuficiente para lograr la protección de los derechos alegados. Es decir, no se encontraban presentes los supuestos de hecho y de derecho que justificaran la declaratoria de un amparo transitorio. Dijo por último el informante, que con los fallos de los jueces, se ha causado un perjuicio irremediable e inminente para el patrimonio público, en la medida que dichas condenas, han obedecido a la voluntad subjetiva de quienes han desempeñado la administración de justicia, cuando a lo largo de los procesos fueron advertidos por los apoderados de la entidad demandada, sin que estos pedimentos hayan encontrado eco en los juzgados, al ser resueltos desfavorablemente. Por lo anterior, se estaba ante un caso de ejercicio abusivo de la acción de tutela, con serias implicaciones disciplinarias y penales para el caso, de los servidores públicos involucrados en los hechos. ACTUACIÓN PROCESAL Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. Con fundamento en la anterior noticia disciplinaria, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala

de Descongestión, en providencia de mayo 24 de 2010, ordenó la APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra de la titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de Santander de Quilichao –Cauca, Dra. DIVA STELLA OCAMPO MANZANO, por hechos relacionados por las presuntas irregularidades en las que pudo incurrir, al fallar la acción de tutela impetrada por el señor José María Larrarte Sandoval, radicada con el número 2009-004892.

2. En versión escrita la disciplinable DIVA STELLA OCAMPO MANZANO, sobre el trámite dado a la acción de tutela impetrada por el señor José María Larrarte Sandoval, dijo que una vez admitida y descorrido el traslado a la parte accionada, se emitió el fallo que en derecho correspondió el 5 noviembre de 2009, tutelando al actor sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad material, al trabajo, estabilidad laboral reforzada y dignidad, consagradas en los arts. 13, 25 y 53 de la Carta Política, ordenando al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, incluirlo en la nómina como Prepensionado en el retén social, hasta que cumpliera el tiempo necesario para adquirir el derecho de pensión de jubilación, y así mismo ordenó, pagar los salarios, prestaciones sociales y convencionales a que tuviere derecho, además los aportes a la Seguridad Social dejados de percibir a partir del 1º de febrero del año 2006.

Lo anterior, con fundamento en los presupuestos fácticos acreditados y

motivaciones de derecho que quedaron sentados en la sentencia, esto es, que el accionante al 31 de enero de 2006 tenía 47 años, 10 meses, 24 días, con un tiempo de servicio de 18 años, 1 mes y 16 días, luego, estaba en el grupo especial de protección constitucional por ser una persona próxima a pensionarse (retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002). Sostuvo que en el proceso de liquidación de TELECOM se le vulneraron los derechos fundamentales al accionante, al no tenerse en cuenta que hacía 2 Fls. 32 a 36, c. o. 2 Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO parte del grupo de retén social, y que el término de 3 años debía contarse no a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, sino a desde cuando culminó el proceso de liquidación, esto es, el 31 de enero de 2006.

Por lo demás, su actuar estuvo amparado en el principio de autonomía previsto en el artículo 230 de la Constitución Política; además debía tenerse en cuenta que frente al tema de reestructuración y liquidación de entidades estatales, existían múltiples interpretaciones por parte de los operadores judiciales3.

3. A través de providencia de fecha 9 de septiembre del año 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Cundinamarca, Sala de Descongestión, profirió PLIEGO DE CARGOS a la

doctora DIVA STELLA OCAMPO MANZANO, en condición de Juez Segunda Civil Municipal de Santander de Quilichao – Cauca, por presuntamente haber trasgredido el deber previsto en el art. 153.1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los arts. 34.1 y 35.1 de la Ley 734 de 2002, y los arts. 1.6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, y la Jurisprudencia Constitucional, calificando la falta como grave a titulo de culpa gravísima4.

4. Pero, ante el fenecimiento de la Sala de Descongestión del Seccional Cundinamarca, el expediente fue remitido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, quien luego de avocar su conocimiento, a través de proveído de fecha 18 de mayo de 2011, con fundamento en lo previsto en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, procedió a VARIAR PARCIALMENTE LOS CARGOS, concretándolos en la infracción a los deberes previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 86 de la Constitución Política, 6.1, y 8 del Decreto 2591 de 1991, que constituye falta disciplinaria al tenor de los establecido en el art. 196 de la Ley 734 de 2002, falta calificada como grave en la modalidad dolosa.

La imputación fáctica que sustenta los anteriores cargos fue la siguiente: 3 Fls. 141 a 144, c. o. 2

4 Fls. 147 a 180, c. o. 2. Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “… debe tenerse de presente que es objeto de análisis fundamentalmente la providencia de tutela del 05 de noviembre de 2009 proferida por la Juez Segunda Civil Municipal de Santander de Quilichao, Cauca, dentro del radicado con el No. 2009-00489, cuya copia fue allegada a estas diligencias. (…) Debe anotarse que estas decisiones en relación al límite de la protección del reten social en TELECOM tiene entre otros antecedentes las sentencia T-646 de 2006, T-602 de 2005, t-626 de 2005, SU-389 de 2005, T-570 de 2006 y T-486 de 2006.

Así las cosas, es evidente que el señor JOSÉ MARÍA LARRARTE SANDOVAL se encontraba en la misma situación a que se refiere la sentencia T-645 de 2009 y sus precedentes y al que no le era aplicable lo indicado en la sentencia T-1238 de 2008 que consideró una situación disímil toda vez que se trataba de una entidad diferente (ESE Luis Carlos Galán Sarmiento) que tiene unas particularidades que no son las mismas de TELECOM, pues tuvo una regulación legal distinta y además en esos casos analizados en la T-1238 de 2008 se cumplieron con los requisitos del perjuicio irremediable, entro otros el de la inmediatez. Por ende, lo que se hace ostensible es que si el señor JOSÉ

MARÍA LARRARTE SANDOVAL es desvinculado desde enero del año 2006 e interpone la acción de tutela en el año 2009, cuando habían transcurrido más de tres años desde su desvinculación del cargo y de la extinción de la empresa, no se cumple con el presupuesto de la inmediatez (…) Así las cosas, si la falta disciplinaria que se atribuye a la funcionaria es la presunta violación del deber previsto en el artículo 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996, o sea… por tratarse de un tipo abierto, se hace imprescindible que en el auto de cargos se indiquen las normas constitucionales y legales vulneradas, advirtiéndose la omisión en el auto de cargos de este proceso, de la indicación del artículo 86 de la Constitución Nacional como norma principal supuestamente vulnerada, de la cual se desprenden los requisitos de inmediatez y de la procedencia de la tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable… en consonancia con este artículo, ahí si aparecen los artículos 6 numeral 1 y 8 del Decreto 2591 de 1991, citados en el auto de cargos. (…) En un primer aspecto podemos mencionar el del principio de inmediatez y del perjuicio irremediable como presupuestos para la procedencia de la acción de tutela, los cuales fueron omitidos, pues no existe motivación alguna al respecto, pese a que en todos los casos, aun en los que aparentemente la Corte Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Constitucional decidió en forma diversa a lo indicado en la

sentencia T-645 de 2009, se aprecia el cumplimiento de los requisitos de la procedencia de la tutela para evitar un perjuicio irremediable, entre ellos la inmediatez. Por otra parte, y frente a situaciones en discusión por parte de la entidad demandada, entre otros, el hecho de tratarse de derechos en discusión, por tratarse de una entidad que ya no existía jurídicamente desde el 31 de enero de 2006, lo que genera una reflexión, en el sentido de que si la entidad ya no existe, y no hay trabajo, ¿era posible el reintegro a esa entidad de un trabajador y/o generarse salarios y prestaciones sociales sin haber trabajado desde el 1 de febrero de 2006?. … Igualmente nada se dijo frente al hecho de que el accionante ya había sido indemnizado, lo que como ya se vio, hacía difícil la violación del derecho al mínimo vital, como la Corte Constitucional lo ha expuesto, y que no pueden concurrir indemnización con pago de salarios desde la desvinculación, por o cual debían realizarse las previsiones al respecto. … había que tener en cuenta que la tutela no procede frente a derechos que no han sido reconocidos y que son discutibles ante los jueces… Finalmente debe señalarse… que si la funcionaria conocía normas constitucionales y legales, conocía de la existencia de los requisitos para la procedencia de la tutela para evitar un perjuicio irremediable y el de inmediatez, los cuales han sido objeto de análisis recurrente desde los inicios del funcionamiento de la Corte Constitucional, cuyo estudio y observación era ineludible para la concesión de la tutela, pero fue omitido por completo, así como la argumentación respecto de

apartarse de los precedentes judiciales del caso como otros aspectos antes indicados, esto es indicativo de DOLO y no de culpa, porque la funcionaria conoce las normas aplicables, los procedentes del caso y los requisitos de procedencia de la tutela y los omite, los pasó por alto sin análisis de ningún tipo o es insuficiente, como ya se analizó, sin justificación alguna… La calificación de la falta como GRAVE, se mantiene, pero advirtiendo conforme a los criterios del at. 43 del C.D.U. que ello se debe al haber accedido a conceder la tutela ordenando pagos de salarios y prestaciones sociales, frente a derechos en discusión, que debían ser llevados a los jueces ordinarios… Debe indicarse también que la comentada decisión, no se encuentra amparada por el principio de independencia y autonomía judicial, por tratarse de una decisión, sin fundamento Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO razonable, apartada de los precedentes judiciales de la Corte Constitucional y contraria a normas constitucionales y legales”5

5. La providencia por la cual se formuló cargos, y la de variación, fueron notificadas a la disciplinada6, quien a través de apoderado los descorrió, solicitando el archivo de las diligencias.

En síntesis de los extensos escritos allegados por el apoderado de la inculpada, los argumentos defensivos se circunscribieron a que la inculpada tenía el deber de proteger los derechos vulnerados por TELECOM al accionante, ello atendiendo el principio Pro Homine, el cual debe servir de

fundamento en las decisiones de los operadores judiciales. Que su prohijada actuó de buena fe exenta de culpa, y fue por ello que al encontrar bajo su leal y entender la existencia de un perjuicio irremediable y la no existencia de un medio eficaz para contrarrestarlo, decidió proteger los derechos al accionante, estando facultada constitucionalmente para ordenar el pago de acreencias laborales, sin que tampoco existiera para la época en que se dictó el fallo de tutela cuestionado, unificación jurisprudencial sobre el principio de inmediatez. Afirmó que el accionante se encontraba en una situación especial, pues la “empresa en liquidación (PAR) estaba a mes y medio de terminar el objeto para el cual fue creada”, luego, era menester dar protección ante una debilidad manifiesta de una persona próxima a pensionarse (retén social), y por ello, precisamente, la disciplinable actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, lo cual se constituía como una causal de exclusión de responsabilidad. También indicó que no estaba demostrado que el actuar de la inculpada haya confluido en un daño cierto y antijurídico, máxime que con la decisión 5 Fls. 72 a 89, c. o. 3. 6 A folio 182, c. o. 2 obra acta de notificación personal del auto primigenio de cargos, y la variación fue notificada a su apoderado según acta visible a folio 92 del c.o.3. Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuestionada no se buscó la vulneración del patrimonio público, ni deshonrar los principios de la función pública.

6. Descorrido los cargos, sin que hubiere existido solicitud de pruebas por parte de la inculpada, mediante providencia adiada 22 de junio de 2011 se decretó de oficio obtener fotocopia del dossier que contiene la acción de tutela que originó estas diligencias, y una vez recibida, por auto adiado 2 de septiembre de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, modificado por el art. 55 de la Ley 1474 de 20117.

7. En los alegatos de conclusión el nuevo defensor de confianza -el anterior sustituyó el poder-, en un extenso escrito (122 folios), citó in extenso apartes del pliego de cargos, del fallo dictado por su prohijada que es objeto de reproche disciplinario, y repitió los argumentos planteados en los descargos, sostuvo que la responsabilidad objetiva estaba proscrita en el derecho disciplinario, e insistió en temas como el de la autonomía judicial, el principio de inmediatez y el retén social, para finalmente deprecar nuevamente el archivo de las diligencias con fundamento en el artículo 73 de la Ley 734 de

20028.

8. Por su parte, la Dra. Emma Vernaza Niño, en calidad de Procuradora 153

Judicial Penal II, emitió concepto en el proceso de la referencia, solicitando se absolviera de los cargos a la inculpada, pues en su sentir el fallo de tutela

que profirió no se constituyó en un desbordamiento abrupto de sus competencias legales, pues existe facultad excepcional para que los jueces de tutela profieran decisiones que son objeto de otros mecanismos judiciales de defensa, a fin de evitar un perjuicio irremediable. Además, el tiempo transcurrido entre el momento en que se vulneraron los derechos fundamentales al accionante y la interposición de la acción, debía sopesarse teniendo en cuenta la calidad de sujeto de especial protección a la 7 Fls. 143, y 150, c. o. 3. 8 Fls. 165 a 286, c o. Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO estabilidad laboral reforzada, máxime que la propia Corte Constitucional ha determinado el alcance del principio de inmediatez, indicando que en los casos en los cuales existe una violación continua y actual, es aceptable que haya transcurrido un lapso mayor sin que se haya hecho uso de la acción de tutela, lo cual faculta al juez para determinar cuándo se ha interpuesto de manera razonable.

Finalmente indicó, que de todas maneras en el presente caso no existió falta disciplinaria, pues el poder disciplinario no comprende el análisis de legalidad de las providencias, y menos aún la recta o equivocada interpretación de los preceptos aplicables, además, no se denotaba en el presente caso un proceder mal intencionado o culposo de la disciplinable, sino un estudio juicioso y acompasado con criterios jurisprudenciales9.

LA SENTENCIA APELADA El 13 de enero de 2012, la Sala de primera instancia profirió sentencia disciplinaria en contra de la Juez Segunda Civil Municipal de Santander de Quilichao - Cauca, doctora DIVA STELLA OCAMPO MANZANO, al encontrarla responsable por la incursión en la infracción al deber previsto en el artículo 153 numerales 1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 86 de la Constitución Política, y 6.1 y 8 del Decreto 2591 de 1991, que constituye falta disciplinaria de conformidad a lo previsto en el artículo 196 de la Ley 734 del 2002, y por lo tanto le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo lapso. La Sala a quo, luego de hacer un análisis de la actuación procesal, de la competencia por vía disciplinaria para examinar las providencias judiciales y del acervo probatorio, sostuvo que la funcionaria encartada era responsable de los cargos imputados, pues tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de auto determinarse de acuerdo con esa comprensión, puesto que siendo una funcionaria judicial con experiencia, con 9 Fls. 287 a 295, c. o. 3. Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO toda la posibilidad de conocer sus deberes en la aplicación de las normas y toma de decisiones judiciales, no tenía ninguna excusa para desatender la aplicación de las normas constitucionales (art. 86) y legales (art. 6 numeral 1

y art. 8 del Decreto 2591 de 1991) que de forma imperativa indicaban la improcedencia de la tutela que falló de fondo, accediendo a las pretensiones del actor. Sostuvo el a quo, que la funcionaria judicial en las circunstancias en que desempeñaba su labor para la época de los hechos, no se encontraba en ninguna causal que justificara el haberse apartado de las normas antes indicadas, esto es, frente al cumplimiento del deber funcional señalado, afectando los fines estatales, en particular de la administración de justicia, con lo cual se afectó de manera sustancial el deber funcional, pudiendo haber actuado de otro modo en las circunstancias en que ocurrieron los hechos, luego, existiendo certeza de la responsabilidad de la disciplinable, se debía imponer la correspondiente sanción disciplinaria, apartándose la Sala de los planteamientos de la señora representante del Ministerio Público. En cuanto a lo planteado por la defensa, se dijo que aquí no se podía hablar de error o de un tema de interpretación de la ley, porque las normas eran claras y la funcionaria contaba con el apoyo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que inexplicablemente desconoció, siendo evidente de acuerdo al análisis, el incumplimiento de los requisitos de inmediatez y del perjuicio irremediable para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, a demás de que se denota la voluntad de apartarse de las normas al no tener en cuenta para la nada los planteamientos de la entidad accionada. También la Sala a quo para fundamentar el fallo, citó jurisprudencia

constitucional referida al abuso de la acción de tutela para abordar asuntos que se consideran propios de la jurisdicción ordinaria, precisando que el hecho de que el PAR estuviera cerca de su finalización por el cumplimiento de la labor para el cual fue creado, no era fundamento para haberse abordado el estudio de fondo de la acción de tutela propuesta, pues si de protección de derechos se trataba, se exigía que el afectado hubiese acudido Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO oportunamente a reclamarlos, los cuales precisamente por su desidia, al no acudir prontamente ante las instancias judiciales podían perderse, o no poderse reclamar por lo tardío de su proceder, que fue lo que ocurrió en el caso en estudio, lo que de ninguna manera validaba a los jueces constitucionales a reconocer derechos laborales de esa forma, cuando ya por el paso del tiempo no había lugar a su reconocimiento, además de no haberse hecho en uso de las acciones ordinarias, por lo que la tutela ya no podía llenar esa falla del actor, como así lo ha determinado la Corte

Constitucional. Frente al requisito de inmediatez, dijo el a quo, era ostensible que de acuerdo a lo consignado en la demanda de tutela el señor José María Larrarte Sandoval estuvo vinculado a Telecom hasta el 31 de enero de 2006, precisamente porque fue esa la fecha hasta la cual tuvo existencia jurídica Telecom, y que la demanda de tutela fue interpuesta el 21 de octubre de

2009, o sea después de 3 años y 9 meses después de la desvinculación, haciéndose ostensible la demora en la interposición de la tutela. El a quo además, a fin de soportar su decisión, citó apartes de la sentencia emitida por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de fecha 9 de febrero de 2011, radicado 2007-00429-0110, en la cual se trató el tema de la autonomía judicial y de la responsabilidad disciplinaria, para finalizar indicando que una cosa era la interpretación de la ley y otra muy distinta era alejarse de su aplicación de manera evidente; e igualmente se citó varias sentencias emitidas por la Corte Constitucional, dictadas con anterioridad al fallo reprochado a la disciplinable, en las cuales se tocaron temas similares, en las que se estableció que el retén social – no era ilimitado en el tiempo, y que por el contrario tal medida tuvo vigencia hasta la terminación de la existencia jurídica de la empresa Telecom, esto es, el 31 de enero de 2006, lo cual, sin justificación alguno no tuvo en cuenta la Dra. OCAMPO MANZANO. 10 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. En la citada sentencia se confirmó fallo sancionatorio en contra un juez que concedió acreencias laborales por vía de tutela, sin respetarse principios que hacen improcedente el amparo constitucional, entre otros el de inmediatez y la existencia de otros mecanismos, sin estar probado el perjuicio irremediable. Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Finalmente el a quo consideró que frente a la falta imputada de vulnerar el deber previsto en el numeral 2 del artículo 153 de la Ley 270, esto es, el principio de eficiencia, era indudable que la conducta desarrollada por la inculpada estaba enmarcada concretamente en la vulneración de normas

(art. 153.1, ibídem), por lo que era necesario abstraer tal imputación. En cuanto a la sanción, se indicó que conforme a la calificación que se hizo en el pliego de cargos, esta es, grave dolosa, lo procedente al tenor del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, era imponer sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, fijándose en 12 meses, teniendo en cuenta la trascendencia social de la falta y los contraproducentes efectos producidos para la administración de justicia11.

LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. El abogado defensor de la disciplinada en un extenso escrito, apeló la anterior decisión, reiterando los argumentos que expuso al alegar de conclusión, citando in extenso apartes del fallo recurrido, conceptos y teorías de varios autores sobre lo que se entiende por dolo, la falta disciplinaria, del ilícito disciplinario, la ilicitud sustancial, de la autonomía judicial, del requisito de inmediatez, del daño, de las causales de justificación; para finalmente solicitar al ad quem absolviera a su prohijada de los cargos imputados, o en su defecto morigerar la sanción impuesta, pues en su sentir, la conducta

desarrollada en el peor de los casos sería leve culposa y no grave dolosa, como se imputó. Endilgó al a quo, haber omitió examinar el aspecto teleológico de su conducta, señaló el concepto finalista de la conducta observada por su poderdante, que no es otra cosa diferente a tener la convicción de estar actuando en estricto cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, con certeza absoluta de no poner en riesgo los intereses patrimoniales del Estado, ni mucho menos de concebir una ilicitud sustancial. 11 Fls. 299 a 341, c. o. 4. Apelación sentencia funcionario Radicación 19001 11 02 000 2010 00085 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Continuó su argumentación jurídica definiendo lo que es tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad, necesarios para demostrar que los reales propósitos del accionar de la disciplinada no estuvieron encaminados a una posible comisión de una conducta que acarree un reproche desde el punto de vista disciplinario, razón por la que se opuso a la calificación de la falta como grave dolosa. Ratificó que la doctora OCAMPO MANZANO tuvo la capacidad para comprender la conexión de los hechos bajo su revisión, pero lo cierto es que nunca tuvo la intención directa de querer apartarse de los postulados legales y constitucionales.

Que dentro del material probatorio no existe prueba de la existencia de dolo, porque el dolo no se puede inferir, sino probar, es decir, no puede presumirse el actuar doloso por el hecho de que todo servidor público deba

capacitarse y actualizarse en las áreas de su desempeño o por el nivel profesional del disciplinado o de su trayectoria, lo que debe es demostrarse que conocía y quería la ilicitud de su comportamiento, lo que no se encuentra demostrado. Afirmó que el operador disciplinario enrostró una falta que no se encuentra en la codificación disciplinaria, puesto que más allá del conocimiento que debía tener la disciplinada frente a las norm