CSDJ - F19001110200020100037501ADJUNTA20120627084112-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 190011102000201000375 01 Aprobado Según Acta No. 52 de la misma fecha Asunto: Abogado en apelación de terminación del proceso Decisión: declara nulidad – continuar investigación ASUNTO A TRATAR Sería del caso que la Sala Dual Quinta de Decisión entrara a resolver el recurso de apelación impetrado por la quejosa señora CARMEN CECILIA VIVAS, contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 15 de mayo de 2012 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, con ponencia del Magistrado JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ, en la cual se declaró la terminación del proceso por la presunta indiligencia seguido en contra del abogado FRANCISCO JAVIER OSORIO GARCES, de conformidad con lo dispuesto en el art. 105 de la Ley 1123 de 2007 y se formuló pliego de cargos por la falta descrita en el artículo 34 literal “d” Ibídem, de no ser porque advierte una causal de nulidad que debe decretarse. ANTECEDENTES La génesis de la presente investigación se contrae a la queja formulada el 19

de agosto de 20101 por la señora CARMEN CECILIA VIVAS, en su condición de representante legal de la sociedad LA PLAZA LTDA., a través de la cual solicitó que se investigara al abogado FRANCISCO JAVIER OSORIO

GARCES.

Manifestó la quejosa que le confirieron poder al togado OSORIO GARCÉS, para que representara los intereses de la sociedad, la cual había sido demandada ante la jurisdicción laboral por la señora NANCY SOTO, proceso que cursó ante el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Popayán. Indicó la quejosa que el investigado no los representó debidamente, toda vez que la sentencia fue proferida a favor de la demandante, el abogado no cumplió con lo dispuesto en el poder, pues si bien asistió a las diligencias de declaraciones no interrogó a los testigos, como tampoco contestó debidamente la demanda, ni siquiera presentó alegatos de conclusión ni apeló oportunamente la decisión, pese a que le cancelaron los honorarios oportunamente. 1 Folios 1 y 2, C.O. ACTUACIÓN PROCESAL La queja le correspondió por reparto al despacho del doctor JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, quien previo cumplimiento del requisito de procedibilidad, mediante auto del 23 de noviembre de 20102, dispuso la apertura de investigación y señaló fecha y hora para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, en los términos previstos en el artículo 105 de la ley 1123 de

2007. En Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 26 de mayo de 2011, se escuchó en versión libre al abogado disciplinado, quien manifestó que la contestación de la demanda fue realizada por el abogado MARCO TULIO AVILA VIVEROS, por lo tanto no es cierto el dicho de la quejosa, en cuanto que la demanda la contestó indebidamente, toda vez que quien descorrió el traslado fue el mencionado abogado, y a él le fue conferido poder para cuando el proceso se encontraba en la etapa de práctica de pruebas; con relación a que no realizó mayor gestión en las audiencias, dicha afirmación no corresponde a la verdad, toda vez que, sí asistió a las audiencias, y en su poder tiene copia del interrogatorio de parte que presentó al Juzgado para que lo absolviera la demandante, igualmente allegará copia de los oficios tramitados y que correspondía a pruebas ordenadas. Respecto a que no presentó recurso de apelación, aclaró que no es obligación interponer y es mas un acto potestativo, y la razón para no presentarlo se debió a que las pruebas eran contundentes, claras, concretas y expresamente reconocidas, por lo que no iba a desgastar el aparato judicial 2 Folio 13 C.O interponiendo un recurso cuando era evidente que al momento de proferir sentencia el despacho judicial había realizado un análisis completo de cada una de las pruebas que condenaban a la parte demandada, hecho del cual tenía conocimiento la quejosa. Por último solicitó como pruebas las copias del proceso que cursó en el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Popayán, y la declaración de la señora

FRANCIA ELIZABETH GÓMEZ OLAVE, quien estuvo presente en el momento que le indicó a la quejosa las razones por las cuales no se presentó el recurso de apelación.3 El despacho procedió a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas, así: (i) oficiar al Juzgado 3° laboral del Circuito de Popayán, con el fin de que remitiera copias del proceso Laboral de Nancy Soto Rojas contra la Sociedad La Plaza Ltda; (ii) escuchar en declaración a la señora FRANCIA ELIZABETH GÓMEZ OLAVE; de oficio decretó: (iii) tener como pruebas las aportadas por la quejosa y; (iv) escuchar en ampliación y ratificación de la queja a la misma, quien por encontrarse en el recinto, se practicó allí mismo. La señora CARMEN CECILIA VIVAS, en la ampliación y ratificación de la queja, manifestó que cuando contrataron al abogado le cancelaron la suma que dice el documento entregado, fueron a la primera declaración y presentó las pruebas, el abogado le dijo que les había ido bien, desde hay no volvió a saber nada, hasta cuando fueron con la señora SARA JENNIE BURBANO, una de las socias, a la oficina del togado y allí se enteran que el proceso lo habían perdido, nunca les informó nada, en ocasiones hablaban con la Secretaria, quien no encontraba el proceso, se enteran del resultado del mismo por otra persona que les hizo el comentario, no tuvieron conocimiento 3 CD audiencia 26 de mayo de 2011 fls 34 a 37 C.O. del tramite del expediente; el poder lo otorgó en el año 2003 al disciplinado.

Una vez concluida su intervención, el despacho de instancia adicionó la practica de pruebas, citando a declarar a la señora SARA Y. BURBANO. El día 20 de octubre de 2011, se llevó a cabo la continuación de la audiencia, se hicieron presentes el abogado investigado y la quejosa, ante lo cual el despacho procedió a practicar las pruebas ordenadas, en audiencia anterior, así: La señora SARA DANGELY PÉREZ BURBANO, declaró que el doctor Osorio Garcés fue su profesor de la facultad de derecho, por ello se atrevió a recomendarlo para que llevara el proceso laboral contra la sociedad “La Plaza Ltda.”; tuvo conocimiento por otras personas que el proceso había terminado, con sentencia condenatoria; el abogado nunca les informó nada, y para ese momento ya habían vencido términos, por lo que no podían hacer nada, al reclamarle al profesional éste les dijo que era obligación de ellas estar pendientes del proceso. Concretó su declaración en que la queja es porque no se enteraron de la sentencia por informe del profesional, sino en una reunión muy aparte, y para ese momento ya se encontraban vencidos los términos. Desean saber si él defendió a cabalidad a la sociedad. En declaración de la señora FRANCIA ELIZABETH GÓMEZ OLAVE, indicó que la quejosa y la señora Sara fueron a la oficina para solicitar los servicios profesionales del doctor FRANCISCO JAVIER OSORIO GARCÉS, para consultar sobre un proceso laboral, en el cual ya se había contestado la demanda por parte del abogado MARCO TULIO; agregó que ellas fueron en

octubre 17 de 2003, confiriéndole poder, para que llevara el proceso laboral interpuesto por la señora NANCY SOTO; siempre llamaba a la quejosa para informarle el tramite del proceso, inclusive cuando salió la sentencia también le informó, no recuerda si los términos para apelar habían vencido cuando le comentó a la señora Carmen sobre el fallo. A las preguntas realizadas por el disciplinado la declarante indicó que la quejosa tiene una óptica, y el doctor Osorio Garcés es cliente de allí; la óptica y la oficina del abogado están cerca, y se veían constantemente y mantenía informada a la querellante de las diligencias. El despacho, conforme a las pruebas practicadas y las copias aportadas, dispuso escuchar nuevamente a la señora CARMEN CECILIA VIVAS, en ampliación de la queja, y ponerle de presente algunos folios de las copias del proceso laboral que fue remitido por el Juzgado, ante lo cual informó que reconocía esos documentos. Aclaró que nunca manifestó que el abogado no asistió a las diligencias, fue a una sola diligencia con el doctor, donde él le dijo que les había ido muy bien, en el escrito de queja claramente dijo que: “ no contestó debidamente la demanda, no interrogó a los declarantes y no apeló la sentencia” y sobre esta nunca le informaron. Es cierto que el profesional iba a la óptica pero no hablaban nada sobre el proceso, como tampoco es cierto el dicho de la Secretaria que la llamaba, jamás ocurrió, cuando le dijo sobre el fallo ya habían pasado quince días. Concretó que la

queja es porque el abogado no les informó sobre el tramite del proceso4. El día 15 de mayo de 2012, se continuó la audiencia de pruebas y calificación provisional con presencia de la quejosa y la abogada YANIRA PISMAG PORTILLA, quien presenta poder para representar al disciplinado, por lo que el despacho le reconoció personería para actuar como defensora de confianza y se procedió a tomar la decisión con las pruebas aportadas y practicadas, disponiendo la terminación del proceso con relación a la falta de debida diligencia y formulando pliego de cargos por encontrarlo 4 CD. Audiencia del 20 de octubre de 2011 fls. 50 y 51 C.O. presuntamente responsable de la falta descrita en el artículo 34 literal “d” de la Ley 1123 de 20075. PROVIDENCIA APELADA El Magistrado Sustanciador conforme a las pruebas practicadas dispuso la terminación de la actuación disciplinaria, con relación a la presunta falta a la debida diligencia alegada por la quejosa, con base en el análisis realizado al proceso laboral, constató que no le asistía razón a la quejosa en endilgarle al disciplinado la supuesta indebida contestación de la demanda, cuando quien la había presentado era otro profesional del derecho; con relación a que no había interrogado a los testigos, se observó en el trámite del proceso que existieron dos interrogatorios de parte, y el que se le hizo a la parte demandante, el abogado interrogó y participó en el mismo y las demás pruebas eran documentales, por lo que no se puede imputar indiligencia,

desvirtuando así el dicho de la quejosa. En cuanto a que el investigado no presentó alegatos de conclusión, ello tampoco es cierto, toda vez que como se constató a folio 275 del anexo 4, el disciplinado si alegó en la audiencia del 4 de diciembre de 2006, por lo que la acusación no tiene fundamento. Por último y respecto a que el abogado no apeló la sentencia, ello es cierto, pero son validos los motivos expresados en la versión libre, en cuanto a que el recurso solo se presenta cuando existe desacuerdo en la decisión y no por simple deseo de dilatar el normal tramite del proceso. Concluyendo la primera instancia que la acusación por indiligencia quedó sin fundamento, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 105 de la Ley 1123 de 2007, declaró la terminación del proceso, al no existir falta en el actuar del profesional del derecho al interior del proceso laboral. 5 CD. audiencia 15 de mayo de 2012 - folios 66 y 67 C.O. Continúo el Seccional de Instancia indicando que no ocurría lo mismo, con relación a la falta de información del tramite del proceso, toda vez que de las pruebas recaudadas se observó que no informó a la quejosa del resultado final del proceso, para que esta si a bien lo tenía, hubiese contrato otro letrado que la representara, pero ello no sucedió, por la falta de información de la que igualmente se duele la quejosa y la que no se desvirtúo porque son enfáticas la quejosa y la declarante Sara Burbano, en afirmar que no se les informó sobre el asunto encomendado y la Secretaria del letrado no fue clara

en su testimonio sobre el momento de darle la información, quien a su vez fue desmentida por la quejosa, por esa razón le daría por el momento la credibilidad al dicho de la quejosa y en esas condiciones formuló pliego de cargos contra el disciplinado por la falta de lealtad con el cliente descrita en el literal “d” del artículo 34 de la Ley 1123. APELACIÓN Enterada la señora CARMEN CECILIA VIVAS, de la decisión anterior manifestó que su decisión es apelar, pero que requería de una abogado para consulta, toda vez que no entiende nada de derecho; ante lo cual el despacho le instruyó sobre el término para apelar y que no requiere ser abogada para sustentar el recurso, ante lo cual la quejosa manifestó que ellas se sentían afectadas, porque supuestamente ganaban el proceso laboral, con las pruebas que tenían y que demostraban que la demandante si había recibido el pago, pero como el abogado no les informó nada, no lograron apelar la sentencia.

CONSIDERACIONES

I. Competencia: La competencia para conocer el presente asunto en apelación, está regulada en el numeral 4º del artículo 112 de la ley 270 de 1996 –Ley Estatuaria de la Administración de Justicia-, en el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 y en el literal a) del artículo 26 del Acuerdo 075 de 2011, contentivo del Reglamento Interno de la Sala Como se anunció en precedencia, en el presente asunto se impone la declaratoria de nulidad, por la existencia de una irregularidad que invalida la actuación adelantada, desde la audiencia de Pruebas y calificación

Provisional de fecha 15 de mayo de 2012, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Como primera medida es importante señalar que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 98 de la ley 1123 de 2007, constituyen causales de nulidad: (i) la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo; (ii) la violación del derecho de defensa del disciplinable; y (iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La Corte Suprema de Justicia, sobre el tema ha advertido: “… La nulidad consecuencia del principio de legalidad del proceso, busca establecer la intangibilidad de las formas propias de cada juicio, por ser éstas el marco dentro del cual puede ejercer el estado su derecho de sancionar, y por cuanto constituyen la garantía de la persona respecto de la salvaguarda de su libertad y del aseguramiento de oportunidades y medios idóneos para su defensa...”6. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de fecha 15 de febrero de 1990 con ponencia del magistrado Jorge Carreño Luengas. De otra parte, los artículos 99 y 101 de la referida ley, consagran, respectivamente, la facultad oficiosa del funcionario que conoce del asunto, para declarar la nulidad, si advierte la existencia de alguna de las causales para ello y los principios que orientan la misma, entre estos el de trascendencia. Conforme al mencionado principio, no toda irregularidad equivale a nulidad, sino aquella que sea sustancial y afecte las garantías de los sujetos procesales o quebrante las bases fundamentales del juicio; por lo que su

declaratoria está orientada a corregir los errores que invalidan la actuación. Sobre este tema, se ha referido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:“…en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si se desconoce las base fundamentales de actuación o del juzgamiento (…) la declaratoria de nulidad debe tener un motivo suficiente, no se deriva de alguna informalidad en si misma considerada…”7. Esta Corporación a partir de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, ha venido sosteniendo la tesis de que ellas constituyen un remedio extremo que sólo puede aparecer cuando la vulneración del derecho y/o la irregularidad no pueda corregirse sino rehaciendo el trámite.

II. Caso concreto: 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 12 de marzo de 2001, con ponencia del magistrado Jorge Córdoba Poveda Para efectos de esclarecer los hechos objeto de la noticia disciplinaria, entra la Sala a realizar unas consideraciones previas a esgrimir las razones por las cuales habrá de decretarse la nulidad de lo actuado.

En efecto, de los medios de convicción allegados al proceso, se tiene que el doctor FRANCISCO JAVIER OSORIO GARCÉS, representó a la sociedad “La Plaza Ltda.” demandada dentro del proceso laboral instaurado por la señora NANCY SOTO, el cual cursó en el Juzgado 3° Laboral del Circuito de

Popayán, la actuación del abogado inició en la etapa probatoria, donde como se evidenció asistió y participó en la practica de las pruebas y presentó los respectivos alegatos, luego de lo cual se profirió sentencia en contra de la sociedad demandada, la cual no fue apelada, situación de la que se duele la quejosa, ya que fue informada tiempo después, cuando ya habían vencido los términos para poder apelar. Con fundamento en lo expuesto el Magistrado Sustanciador irrogó cargos disciplinarios al encartado por la conducta descrita en el artículo 34 literal D de la Ley 1123 de 2007. Así las cosas, a este punto resulta importante destacar que es claro para la Sala que el hecho investigado se circunscribía a determinar si el abogado en desarrollo de su representación, no presentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida y no informó a su poderdante de la decisión, con lo cual terminó faltando a la debida diligencia, por lo cual llama la atención que en sub lite, no se encuentran verificados los supuestos normativos del tipo disciplinario imputado, sino aquellos establecidos en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 que textualmente establece “Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”. Adicional a lo anterior, si bien es cierto, en el tramite del proceso se constató que el disciplinado asistió y participó en las audiencias al igual que presentó

los respectivos alegatos, desvirtuando lo dicho por la quejosa, también lo es que el abogado no presentó la respectiva apelación, aduciendo que no prosperaría, como tampoco informó con tiempo a su cliente, quedando ejecutoriada la providencia, sin que ella pudiera decidir si contrataba otro abogado para que presentara el respectivo recurso, pues era decisión del poderdante si se apelaba en aras de la garantía del principio de doble instancia y no del disciplinado. Por lo anterior se tiene que el profesional, al no informar con tiempo a su cliente, que el fallo había salido desfavorable a sus intereses, para que ella decidiera si se apelaba o no, lo que presuntamente hizo fue “dejar de hacer”, falta que tiene mayor riqueza descriptiva y que corresponde a la situación fáctica investigada. Por lo tanto, nótese que la circunstancia referida, desnaturaliza totalmente la adecuación de la conducta al tipo disciplinario en cuestión, pues insístase, no encuentra esta Sala razonable que se adecue típicamente la falta imputada al no advertirse dolo en la conducta del investigado, mejor correspondencia existe con la falta a la debida diligencia. Entonces, se itera, para la Sala es claro que resulta censurable, desde la perspectiva de la ética que debe rodear las actuaciones del abogado, el hecho de que no informó con tiempo a su cliente sobre la sentencia desfavorable a sus intereses proferida por el Juzgado, empero, analizada la conducta desplegada por el letrado, se advierte que presuntamente nos encontraríamos frente a las faltas a la debida diligencia profesional, pues

omitió dar informe a su cliente sobre las resultas del proceso, impidiendo con ello que la poderdante decidiera si se apelaba o no, fuese con el investigado o con otro profesional del derecho, esto es, se adecua de una manera más precisa a la descripción del numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, de tal manera que se advierte una indebida selección del tipo disciplinario. Así, teniendo en cuenta que cualquier actividad sancionatoria en un Estado Social de Derecho se acota sobre los principios de legalidad de las infracciones y de las sanciones, como parte constitutiva de la garantía de seguridad jurídica, subsiste para el operador judicial el deber de precisar en forma concreta y clara el cargo que se hace al disciplinable, adecuando la conducta al tipo específico, que habrá de aplicarse, por lo que la indebida adecuación típica surgida de la incorrecta selección del tipo disciplinario sobre el que descansa la investigación, vulnera la garantía al “debido proceso”, que enmarca no sólo aspectos de ritualidad y formalidad, sino verdaderas categorías sustanciales, pues no se está adelantando el juzgamiento de acuerdo con la ley preexistente, afectándose de contera, el derecho de defensa y configurándose una irregularidad sustancial que deviene necesariamente en el decreto de nulidad, la cual aquí será declarada, desde el momento en que en la audiencia de pruebas y calificación provisional se realizó la formulación de cargos, inclusive. De otra parte, y con relación a la terminación del proceso y como se observó en precedencia, se observa que existe una presunta falta a la debida diligencia por parte del profesional del derecho al no presentar el respectivo

recurso de apelación con lo cual igualmente pudo haber dejado de hacer oportunamente las diligencias propias de la gestión profesional, falta descrita en el numeral 1° del artículo 37 ibídem y no haber informado con tiempo a su cliente de la decisión que afectaba directamente los intereses de la sociedad que representaba. Por consiguiente se revoca la decisión de terminación del proceso, para en su lugar continuar con el trámite del proceso disciplinario. Igualmente en la audiencia que se realizará con el propósito de adecuar correctamente la conducta del profesional en la norma disciplinaria, se le expondrán al disciplinado los beneficios contemplados en la norma en caso de que confiese su responsabilidad por la falta o faltas que le sea endilgada. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO en la presente actuación, desde la audiencia de Pruebas y Calificación Provisional en la cual se profirió el pliego de cargos, inclusive, por las razones argumentadas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: REGRESAR el expediente al seccional de origen para que se surta nuevamente el trámite procesal pertinente, dando lectura íntegra de la presente decisión en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado