CSDJ - F19001110200020120018401ADJUNTA20120530085601-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 190011102000201200184 01 Aprobado según Acta de Sala No. 45 de la misma fecha Asunto: impugnación de improcedencia de acción de tutela Decisión: confirma ASUNTO Aceptada la manifestación de impedimento puesto de presente por la Magistrada María Mercedes López Mora, se decide la impugnación presentada contra el fallo dictado el 22 de marzo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1 dentro de la acción de tutela adelantada por JAVIER ALBERTO MENESES

PÉREZ, MARÍA ANTONIA CASTILLO GONZÁLEZ, SONIA PATRICIA

HURTADO MORENO, SANDRA YOLIMA DORADO ZEMANATE, CARMEN

ALICIA RUIZ SINISTERRA, RENE MARTÍN PÁZ GÓMEZ, LUCIA

CLEMENCIA DÍAZ MORALES, MERLEY BUITRON MELENGE y FABIÁN

NARVÁEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, GOBERNACIÓN DEL CAUCA y SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, donde se decidió “DECLARAR IMPROCEDENTE” el recurso de amparo. HECHOS Los actores acudieron al presente recurso de amparo para solicitar la

protección de los derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana, debido proceso, mínimo vital e igualdad, los que estimaron lesionados por las autoridades demandadas y para lo cual narraron los siguientes hechos: Expresaron los tutelantes que fueron vinculados en provisionalidad al Departamento del Cauca para desempeñar diferentes cargos de la planta de personal y que “para el 31 de diciembre de 2010, todos los actores de la presente tutela contábamos con más de 5 años de servicios al Departamento del Cauca”, tiempo durante el cual –según su criteriohan cumplido las funciones “de manera eficiente, cumplida y honesta”. Manifestaron que el Congreso de la República promulgó el acto legislativo 04 de 2011 “por medio del cual se autoriza la homologación de la prueba de 1 La Sala de tutela de primera instancia, estuvo conformada por los Magistrados ROSA MARLENE MARTÍNEZ BOTERO y JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ (fl.120). conocimientos de los concursos de méritos a favor de quienes contamos 5 años de servicios y estamos desempeñando los cargos en provisionalidad al menos hasta el 31 de diciembre de 2010 o el 7 de julio de 2011”, por tanto – según su criteriotenían tal derecho. Adujeron que la Comisión Nacional del Servicio Civil dictó el Acuerdo 162 de 2011 “para reglamentar la aplicación del acto legislativo” en referencia y luego de trascribir los artículos 4 a 6 del referido cuerpo normativo, precisaron que el mismo establece “requisitos que no fueron señalados por el acto legislativo”. Explicaron cuales son los requisitos que –a su juiciofueron incluidos en el

citado Acuerdo y puntualizaron que dichas determinaciones “son inconstitucionales, por contrariar el acto legislativo 04 de 2011 y deben inaplicarse conforme a lo ordenado en el artículo 4 de la C.N.” pese a lo cual “a pesar de que todos los actores de la presente tutela contábamos con 5 años de servicio y estábamos en provisionalidad en los cargos el 31 de diciembre de 2010, el Departamento del Cauca a través de su Secretaria de Educación, cuando la competencia según el mismo acto legislativo y el Acuerdo 162 de 2011 era el Gobernador, nos excluyó de los beneficios del acto legislativo por Resolución 09820 de 28 de noviembre de 2011 que fuera confirmada por Resolución 11075 de 2011”. Identificaron los argumentos aducidos para ser excluidos de la aplicación del citado acto legislativo y afirmaron que dichas causales no se encuentran previstas en la enmienda constitucional, tornando más gravosa la lesión al debido proceso cuando fueron notificados por la página de la CNSC cuando no estaban pendientes de la misma. Tras identificar los derechos fundamentales que se consideran lesionados, solicitaron: “.- Dejar sin efecto las Resoluciones 09820 de 28 de noviembre de 2011 y Resolución 11075 de 2011. .- Certificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que los actores cumplimos los requisitos exigidos por el acto legislativo 04 de 2011 para ser beneficiarios del mismo, esto es, 5 años de servicios y estar en provisionalidad el 31 de diciembre de 2010. .- Tramitar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la aplicación de los actores del acto legislativo 04 de 2011.

.- Abstenerse de exigir requisitos no previstos en el acto legislativo 04 de 2011 para la aplicación del mismo. .- Inaplicar el Acuerdo 162 de 2011, en lo que resulta contrario al acto legislativo 04 de 2011” (fl.11). ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo -por auto del 9 de marzo de 2012- (fl.26) admitió a trámite el presente recurso de amparo y dispuso convocar a las autoridades administrativas accionadas y como medio de prueba solicitó a la Secretaria de Educación del Departamento del Cauca certificar el tiempo de servicio de los actores. En cumplimiento de las anteriores determinaciones concurrió la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- (fl.43) e informó que dicha dependencia “no tiene injerencia alguna en relación con los hechos sobre los cuales versa la acción de tutela de la referencia, lo anterior por cuanto revisados los mismos, encuentra esta entidad que los accionantes se duelen del trámite dado por las entidades accionadas a la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, el cual se reglamentó por medio del Acuerdo 162 del mismo año, situación que únicamente debe ser resuelta por la Secretaria de Educación Departamental y la Gobernación del Cauca”. Por su parte la Secretaria de Educación del Departamento del Cauca (fl.47), solicitó declarar improcedente la acción de tutela, para lo cual adujo – previa revisión de la situación jurídica de cada uno de los actoresque en el presente caso no se observa la existencia de un perjuicio irremediable y el

ataque de actos administrativos debe ser presentado ante las autoridades judiciales respectivas donde debe cuestionar la legalidad de los mismos. PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo con decisión del 22 de marzo de 2012 (fl.110) decidió “declarar improcedente la acción de tutela” (fl.120) y para arribar a dicha resolutiva, consideró –previa referencia jurisprudencial a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos que reglamentan un concurso de méritosque “hace seis meses que se expidieron los actos administrativos que hoy se atacan, mediante la presente acción de tutela, lo que nos evidencia que se ha incumplido el principio de inmediatez” desconociendo la jurisprudencia constitucional relacionada con dicho tema, además sus pretensiones desbordan el ámbito de competencia de los jueces contencioso administrativos a quienes les corresponde conocer del debate centrado en cuestionar la ilegalidad del acto administrativo censurado con el recurso de amparo. IMPUGNACIÓN Los actores censuraron la decisión de instancia (fl.138), para lo cual alegaron los mismos razonamientos expuestos con el recurso tutelar. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 y el literal e) del artículo 26 del Acuerdo 75 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para

resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela a lo cual procede previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen. Es oportuno recordar que antes de abordar el fondo del asunto sometido a consideración del juez de amparo a este le corresponde determinar sí se encuentran reunidos los presupuestos que soportan la procedencia de la acción constitucional, por cuanto en la eventualidad de no configurarse los mismos, el operador judicial carece de facultades para abordar el estudio donde se debata la lesión a garantías superiores situación procesal que implica un estudio sustancial de los derechos fundamentales en disputa, lo cual presupone haber superado los presupuestos de improcedencia. En efecto de cara a las pretensiones elevadas por los actores con el recurso de amparo –tal como lo ha sostenido esta Corporación en el precedente dictado por su Sala Plenaes imperativo puntualizar que bajo el entendido que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección a los derechos fundamentales, necesario es recordar que el mismo se estableció como un procedimiento de naturaleza residual y subsidiaria, procedente siempre y cuando –el peticionariono disponga de otros medios de defensa judicial, pues en tal eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos judiciales ordinarios, respetando así la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia e igualmente se evita –como consecuenciaque los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos observando respeto por el principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho. De otra parte –excepcionalmentese permite la procedencia de la tutela

cuando existen otros medios de defensa judicial y es en la eventualidad de configurarse un perjuicio irremediable, evento –en el cualel juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo, para así garantizar la eficacia de los derechos fundamentales que son el soporte esencial de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. Así las cosas, en el sub examine se observa que los actores cuestionan las políticas fijadas por la entidad territorial accionada con la finalidad de dar aplicación al Acto Legislativo 04 de 2011, las que fueron calificadas –por el tutelantecomo carentes de validez por apartarse de los lineamientos diseñados por la referida enmienda constitucional. Ante tal estado de cosas, fácil es advertir que la censura de los proponentes se dirige a cuestionar la potestad del Estado para reglamentar los procesos administrativos en el referido Departamento y vale advertir que conforme a la jurisprudencia constitucional dicho debate no es viable plantearlo a través del recurso de amparo, tratando de suplantar las instancias procesales a las que debe acudir para discutir lo pretendido en esta oportunidad por atacar el contenido del régimen jurídico y legal aplicable a tal potestad estatal de la entidad territorial accionada. A lo anterior se suma que no existe prueba desde la cual demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues alegar situaciones abstractas y generales de la manera como se definieron los criterios para aplicar el acto legislativo, son circunstancias que carecen de la entidad suficiente para

configurarlo, toda vez que la supuesta ilegalidad del acto administrativo reglamentario, no avala la procedencia –excepcionalde la acción de tutela, por tanto el debate jurídico propuesto con el recurso de amparo implica un estudio sobre los parámetros generales bajo los cuales se estableció tal regulación, objeto de análisis que no puede abordarse a través de la acción de tutela, sino acudiendo a los medios de defensa judiciales ordinarios y sí es del caso hacer valer ante las autoridades contencioso correspondientes la supuesta invalidez abierta del acto administrativo y solicitar la suspensión provisional del mismo, trámite judicial que se ofrece idóneo para que los petentes alcancen sus pretensiones constitucionales. En efecto, ante esta situación fáctica y jurídica presentada en el recurso de amparo, es procedente recordar las exigencias establecidas por la Corte Constitucional sobre este punto, contenidos en la sentencia T-913/08, que en su tenor literal expresan: “Improcedencia contra actos administrativos de carácter general, y condiciones excepcionales de procedencia en relación con los concursos de méritos. Reiteración de jurisprudencia.

8. En relación con los actos administrativos de carácter general y abstracto, la regla general es la improcedencia de la acción no sólo en virtud del mandato expreso contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, sino debido a que los actos de este tipo no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares, de forma que su sola promulgación no puede considerarse violatoria de un derecho fundamental2.

Ello no significa, por supuesto, que las autoridades administrativas al expedir

regulaciones de carácter general no estén exentas de incurrir en contradicciones o en regulaciones incompatibles con el orden constitucional que requieren control por parte de las autoridades judiciales competentes. Lo que sucede es que los sistemas jurídicos pueden prever mecanismos diversos para el control de actos que establecen reglas generales e indeterminadas, de aquellos previstos para controlar actuaciones u omisiones que afectan situaciones particulares y concretas. En Colombia, el control de los actos generales y abstractos se adelanta mediante las acciones de inconstitucionalidad, nulidad simple y nulidad por inconstitucionalidad que tienen por finalidad la protección del ordenamiento jurídico, en general. El control de los actos particulares, por su parte, además de las acciones de carácter legal, se ejerce mediante la acción de tutela y la aplicación preferente de la Constitución frente a normas que resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales a la luz de un caso concreto3 (excepción de inconstitucionalidad). Sin embargo, a pesar de la regla general de improcedencia de la acción de tutela para la controversia de actos administrativos de carácter general, a partir de los presupuestos señalados, la Corte ha establecido que la acción es procedente para solicitar la inaplicación de una disposición contenida en un acto administrativo de carácter general y abstracto, cuando ésta tenga como consecuencia el desconocimiento de los derechos fundamentales. 2 Al respecto, ver sentencia T-049 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y en similar sentido, T-1015 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-067 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

3 Consideraciones similares, se encuentran en las sentencias T-1017 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-435 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Sobre la viabilidad de la acción de tutela para buscar la inaplicación de disposiciones de carácter general, ha señalado esta Corporación: “… en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, por lo que, por vía de excepción, es perfectamente posible que el juez competente analice la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general cuando éste afecta derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general puede ser evaluada mediante dos vías: por vía de acción, cuya regla general se realiza mediante la acción de nulidad, que es el mecanismo de control de constitucionalidad destinado para retirar del ordenamiento jurídico la disposición y, por vía de excepción, mediante la excepción de inconstitucionalidad que busca inaplicar el acto administrativo de carácter general para el caso concreto”. Los actos administrativos que regulan o ejecutan procesos de concurso de tipo abierto (es decir, dirigidos a toda la población, o a un sector indeterminado de ésta) son, precisamente, actos administrativos de carácter general y abstracto. En consecuencia, la procedibilidad de la acción de tutela se encuentra sujeta a las condiciones mencionadas. Pero además, debido a la importancia de los concursos públicos, como mecanismo para la efectividad de los derechos

fundamentales de igualdad y acceso a los cargos públicos, la Corte ha establecido los siguientes criterios específicos para la procedencia de la acción:4 “.. en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus 4 SU-458 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía, T-315 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1198 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-599 y T-600 de 2000 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez

constitucional.”5 Así las cosas, en el presente caso –según la información que reposa en el plenariono se tiene constancia que los actores hayan acudido a las instancias judiciales ordinarias para debatir el problema jurídico alegado con la presente acción de tutela y pretenden que mediante el ejercicio del recurso de amparo, se los faculte para desconocer la totalidad del sistema competencias establecido para la atención de sus peticiones ius fundamentales, lo cual va en contravía del carácter subsidiario y residual del mecanismo constitucional de amparo, pues ante tal circunstancia el juez constitucional no está habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al proceso de administrativo para la aplicación de los contenidos jurídicos fijados por el citado acto legislativo y menos realizar estimaciones sobre los criterios –abstracto/generalesbajo los cuales debe ejercer tal potestad la entidad accionada, pues de alterarlos el juez de tutela estaría propiciando una modificación en las reglas que regulan la libertad de configuración de las autoridades accionadas, tarea que no es propia del juez de amparo. 5 Tomado de la Sentencia T-1198 de 2001. Ver, en el mismo sentido, la T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ), T-599 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En conclusión y desde un punto de vista conceptual, no se puede permitir que por medio de la acción de tutela, se suplanten los procedimientos establecidos para el debate de las pretensiones alegadas por los

peticionarios, ya que su actuar debe estar dirigido a presentar razones de disenso –frente al proceder administrativo de la demandadaante la jurisdicción contenciosa, pues no puede el juez de tutela asumir órbitas de competencia determinadas para dichas instancias judiciales realizando juicios de legalidad y mucho menos entrar a determinar, cual es el marco normativo que debe aplicarse para regular la homologación administrativa establecida por la citada enmienda constitucional, pues dicho ataque no puede ser asumido por el fallador de tutela, por cuanto tal competencia funcional está reservada a otra tipología de jueces. Es por lo anotado que esta Sala Dual al considerar que no se encuentran reunidos los presupuestos para soportar la procedencia de la acción de tutela y ante la decisión adoptada por el fallador de instancia, le resulta imperativo CONFIRMAR la decisión que DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión que DECLARÓ IMPROCEDENTE el recurso de amparo adelantado por los señores JAVIER ALBERTO

MENESES PÉREZ, MARÍA ANTONIA CASTILLO GONZÁLEZ, SONIA

PATRICIA HURTADO MORENO, SANDRA YOLIMA DORADO

ZEMANATE, CARMEN ALICIA RUIZ SINISTERRA, RENE MARTÍN PÁZ

GÓMEZ, LUCIA CLEMENCIA DÍAZ MORALES, MERLEY BUITRON

MELENGE y FABIÁN NARVÁEZ, conforme a los razonamientos consignados en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado