CSDJ - F19001110200020120039201ADJUNTA20170808102058-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., junio primero de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 190011102000201200392 01 Aprobado según Acta No. 044 de la fecha Referencia: Funcionario – Apelación autos interlocutorios ASUNTO A TRATAR Debería ésta Sala Superior resolver el recurso de apelación promovido contra la decisión proferida el 16 de septiembre de 20161 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cauca, mediante la cual ordenó terminar y archivar las diligencias disciplinarias a favor de la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS en su calidad de Jueza Quinta Administrativa del Circuito de Popayán, de conformidad en lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de no ser porque se advierte una causal de improseguibilidad de la acción disciplinaria. 1Magistrados Javier Andrade González (Ponente) y Richard Navarro May. Folios 139 – 156 c.o. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria se originó en queja formulada el 27 de junio de 20122, por el abogado Santiago Gutiérrez Martínez en su calidad de apoderado judicial de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓNquien solicitó investigar a la doctora GLORIA MILENA

PAREDES ROJAS en su calidad de Jueza Quinta Administrativa del Circuito de Popayán, toda vez que en la acción de tutela No. 2009-00001-00 promovida por el señor José Antonio Cifuentes Rojas contra Cajanal, emitió sentencia el 26 de enero de 2009 ordenando el reintegro al actor de la suma de veinte millones cincuenta y cuatro mil ocho cientos pesos $20`054.800 debidamente indexados, los cuales habrían sido indebidamente descontados por conceptos de aportes a servicios médicos asistenciales debido a que dicho reajuste se efectuó automáticamente a todos los pensionados del sistema en virtud de los artículos 42 del Decreto 692 de 1994 y 145 del Decreto 1298 de 1994; en consecuencia, la accionada no tenia legitimación en pasiva para cumplir lo ordenado cuando el descuento lo hizo efectivo la entidad pagadora, es decir, el FOPEP quien traslada los mismos al

FOSYGA.

De otra parte, resaltó que la operadora judicial sustentó su decisión en el marco jurídico de la pensión de gracia establecida en la Ley 114 de 1913 y sus leyes complementarias, por lo tanto, consideró que la disciplinable se debió abstener de dar aplicación a la Ley 100 de 1993. Finalmente indicó haber promovido denuncia penal contra la referida operadora judicial por el presunto delito de prevaricato por acción, promovido ante la Fiscalía Cuarta 2 Folios 1 – 3 c.o. Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán con radicado No. 2012002143. Apertura de Indagación Preliminar.- Una vez repartidas las diligencias

disciplinarias, la Magistratura a quo mediante auto del 29 de agosto de 20124, dispuso instruir el trámite de apertura de indagación preliminar contra la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS en su calidad de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Popayán de conformidad al artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en el cual se recolectó el siguiente material probatorio: 1.1. Oficio No. DESAJ – 03929 del 20 de septiembre de 20125 mediante el cual la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán acreditó que la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS identificada con cédula de ciudadanía No. 34.536.858 funge como Juez Quinto Administrativo del Circuito de Popayán desde el 6 de agosto de 2006. Se allegó copia del acta de posesión, resolución de nombramiento y certificado de salarios devengados6. 1.2. Oficio No. 1813 del 26 de septiembre de 2012 mediante el cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán remitió copias de la acción de tutela promovida por el señor José Antonio Cifuentes Rojas contra Cajanal EICE en liquidación e incidente de desacato promovido al interior del referido asunto constitucional de radicado No. 2009-00001-007. 3 Folios 1 – 3 c. o. . Folios 17-25 c.a. #1 4 Folios 55 - 56 c. o 5 Folio 63 c.o. 6 Folios 63 -72 c. o. 7 Folio 74 c. o. y Cdnos de anexos 1 y 2

1.3. Versión libre rendida por la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS en su calidad de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Popayán, quien aclaró que efectivamente tramitó la acción de tutela promovida bajo el radicado No. 2009-00001 en la cual profirió sentencia el 26 de enero de

2009. Indicó no ser cierto que en su decisión se haya ordenado el reintegro de la reducción de descuento del 12% al 8% por concepto de aportes en servicios médicos asistenciales en relación con el régimen jurídico para pensión de gracia, toda vez que la sentencia proferida se basó en los descuentos por aportes realizados a un funcionario de la Rama Judicial y no del sector del Magisterio vinculados antes de 1981 quienes son los únicos que tienen derecho a la pensión gracia, por lo tanto, su decisión tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico y no se trataba de una decisión caprichosa o arbitraria teniendo en cuenta que se observó decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Cauca y directriz del Ministerio Público No.0068 de 2005; que se trató de una decisión en observancia del principio de la cosa juzgada según el auto 027 del 15 de febrero de 2010 de la Corte

Constitucional8. Auto de apertura de investigación disciplinaria.- Mediante proveído del 26 de junio de 2013 se apertura proceso disciplinario contra la suscitada operadora judicial por la presunta infracción a los deberes y prohibiciones que para los funcionarios judiciales preceptúa la Ley 270 de 1996 en sus artículos 153 y 154, cuyo desconocimiento conceptúa falta disciplinaria al tenor del

artículo 196 de la Ley 734 de 20029. En esta etapa procesal se recaudo el siguiente material probatorio: 8 Folios 75 -90 c. o. 9 Folio 107 – 108 c. o. 1.1 Oficio No.401 del 22 de octubre de 2013 mediante el cual la Unidad de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán remitió en calidad de préstamo el asunto de radicado No. 2012-00214 promovido contra la disciplinable por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción10. 1.2. Inspección judicial realizada a la noticia criminal No. 2012-0021411. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 16 de septiembre de 201612 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cauca, Cauca ordenó TERMINAR y ARCHIVAR las diligencias disciplinarias a favor de la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS en su calidad de Jueza Quinta Administrativa del Circuito de Popayán, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. Coligió él a quo que la sentencia proferida por la disciplinable el 26 de enero de 2009 en el referido asunto de tutela No. 2009-00001 tuvo como sustento sentencia emitida por el Tribunal Superior de Popayán, es decir, su superior jerárquico quien con anterioridad había ordenado el reintegro de dineros descontados por concepto de aportes retroactivos en salud al interior de acción de tutela No. 2008-00271 promovida por el señor Mario Daza Moreno

contra CAJANAL mediante proveído del 18 de septiembre de 2008; de igual manera, se tuvo en cuenta que la entidad accionada no intervino y no hizo uso de los medios para ejercer su defensa en el asunto constitucional de la referencia. 10 Folio 119 c. o. 11 Folios 122 – 123 c. o. 12Magistrados Javier Andrade González (Ponente) y Richard Navarro May. Folios 139 – 156 c.o. En consecuencia, no se tuvo ningún fundamento para considerar que la operadora judicial promovió decisión de mala fe ni contra la Ley, emitiendo sentencia el 26 de enero de 2009, pues por el contrario, se advierte que la misma fue debidamente sustentada y soportada en un precedente de su superior jerárquico, por ende, el simple desacuerdo con una decisión no es motivo para iniciar un proceso disciplinario pues se itera que las decisiones proferidas por los Jueces de la República se encuentran amparadas por el principio de independencia y autonomía funcional. De tal modo, se ordenó la terminación y el consecuente archivo de las diligencias en aplicación a lo establecido en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. DEL RECURSO DE APELACIÓN La anterior decisión fue notificada a los sujetos procesales13; el quejoso presentó recurso de apelación el 14 de octubre de 201614 mediante el cual refirió que la señora Jueza cometió irregularidades al proferir la decisión de tutela de fecha 26 de enero de 2009, puesto que no tuvo en cuenta que el reajuste pensional por incremento de aportes en salud se realizó

automáticamente a todos los pensionados del sistema; indicó que dicha funcionaria tampoco observó que CAJANAL no tiene legitimación por pasiva para atender el reintegro por concepto de aportes en salud ordenado en el cuestionado fallo y que la misma no tenía competencia para ordenar la devolución de dichos dineros, porque estos corresponden a los aportes del Sistema de Seguridad Social en salud que deben ser entregados a las EPS por los empleados públicos o privados o por los fondos pensionales; igualmente manifiesta el apelante que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para declarar la deducción de los aportes. 13 Folio 157-161 c. o. 14 Folio 162-1163 c. o. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de consulta en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”; en concordancia con el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Del fenómeno jurídico de la prescripción.- En efecto, se tiene que la inconformidad del quejoso efectuada en contra de la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS en su calidad de Jueza Quinta Administrativa del Circuito de Popayán, se circunscribe en que al interior del tramite de acción de tutela No. 2009-00001-00 promovida por el señor José Antonio Cifuentes Rojas contra Cajanal, emitió sentencia el 26 de enero de 2009

ordenando el reintegro al actor de la suma de veinte millones cincuenta y cuatro mil ocho cientos pesos $20`054.800, los cuales habrían sido indebidamente descontados por conceptos de aportes a servicios médicos asistenciales sin embargo, la disciplinable presuntamente habría incurrido en un actuar reprochable disciplinariamente y se debió abstener de ordenar el reintegro de los referidos dineros debido a que dicho reajuste se efectuó automáticamente a todos los pensionados del sistema en virtud de los artículos 42 del Decreto 692 de 1994 y 145 del Decreto 1298 de 1994 y la entidad accionada no tenia legitimación en pasiva para cumplir lo ordenado cuando el descuento lo hizo efectivo la entidad pagadora, es decir, el FOPEP quien traslada los mismos al FOSYGA. Partiendo del anterior presupuesto fáctico de tiempo, se precisa que en efecto, el numeral 2 del artículo 29 de la Ley 734 establece lo siguiente: “Artículo 29. Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (...)

2. La prescripción de la acción disciplinaria.” A su vez, es de tener en cuenta que se debe aplicar el inciso primero del artículo 30 ejusdem, vigente para la época de los hechos, es decir, sin la modificación de la Ley 1474 de 2011, la cual fue promulgada el 12 de julio de 2011 y a partir de dicha calenda entro a regir. De tal forma, en el citado artículo establece que el término de prescripción de la acción disciplinaria es de 5 años para las faltas de carácter instantáneo:

“ARTÍCULO 30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.” Ahora bien, la Corte constitucional, sobre el fenómeno de la prescripción, precisó: “Prescripción – Definición-. La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. Prescripción en materia disciplinaria –Alcance – Finalidad y Fin esencial. Al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan. Prescripción de la acción disciplinaria en debido proceso-Núcleo esencial – Debido proceso-Culminación de acción con decisión de fondo -. Prescripción en debido proceso-Núcleo esencial-. La prescripción no

desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento. La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada. Cosa Juzgada en la prescripción. Dentro del proceso disciplinario, la prescripción permite tener certeza de que a partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir. En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, y el derecho del servidor público a no permanecer indefinidamente sub judice y el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, de manera que no se prolonguen indefinidamente, justifica el necesario acaecimiento de la prescripción de la acción”15. De los preceptos normativos y los apartes jurisprudenciales enunciados anteriormente se evidencia que el Estado perdió la facultad para investigar y sancionar en el presente evento, teniendo en cuenta que se le refuta disciplinariamente a la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS en su 15 Sentencia Corte Constitucional C-556/01 M.P Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS – mayo 31 de 2001. calidad de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Popayán, el haber procedido a emitir la sentencia el 26 de enero de 2009 en la acción de tutela

No. 2009-00001. De tal forma, desde entonces han transcurrido más de los 5 años que prevé la norma para decretar la prescripción de la acción disciplinaria cumpliéndose el término el día 2 5 de enero de 2014 , por lo que antes que el a quo hubiera emitido el auto interlocutorio de terminación y archivo de las diligencias ya se encontraba prescrita la conducta disciplinaria. En efecto, el artículo 30 del Código Disciplinario Único, dispone que la acción disciplinaria prescribe en el término de 5 años, contados a partir del día de la consumación de la falta, en aquellas de carácter instantáneo y desde la realización del acto, en las de carácter continuado o permanente desde la realización del último acto ejecutivo de la misma, por consiguiente, la facultad punitiva del Estado, respecto a la mencionada conducta investigada, se encuentra extinguida. En virtud de lo anterior, la Sala precisa que el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 establece que la terminación del procedimiento procede cuando esté plenamente demostrado que el hecho no existió, que la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, cuyo texto es del siguiente tenor: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de

exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). De otra parte, concordante con la anterior norma, el artículo 210 del mismo estatuto disciplinario contempla: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” En consecuencia, se hace necesario decretar la terminación y el consecuente archivo de las diligencias por la extinción de la acción disciplinaria a favor de la funcionaria por el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción, esto es, haber transcurrido más de cinco (5) años desde la ocurrencia de los hechos, es decir, desde la fecha en que la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS en su calidad de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Popayán, emitió sentencia en la acción de tutela No. 2009-00001. Es de iterar que el fenómeno prescriptivo que se consolidó, se produjo antes de la emisión del Auto Interlocutorio de primera instancia pues solo se profirió decisión por el a quo el 16 de septiembre de 2016. Así las cosas, es indiscutible que a la fecha ésta Sala no puede entrar a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el doctor José Leonel Cardozo Oyola, en su calidad de apoderado de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, ni

adoptar una decisión diferente que no sea la de reconocer el acaecimiento del referido fenómeno prescriptivo y decretar la terminación y el consecuente archivo de las diligencias a favor de la funcionaria en virtud de lo normado por los artículo 73 y 210 de la Ley 734 de 2002de conformidad con lo dispuesto por esta Superioridad. OTRAS DETERMINACIONES La Presidencia de ésta Corporación compulsará copias para que se investigue la conducta disciplinaria de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cauca, por cuanto se observa en el expediente, que la presente queja fue interpuesta el día 27 de junio de 2012 y el auto interlocutorio que archiva el proceso fue emitido únicamente hasta el 16 de septiembre de 2016, es decir, 4 años después, tiempo en el que operó el fenómeno prescriptivo del que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. En mérito a lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en uso de sus facultades constitucionales y legales. RESUELVE Primero.- CONFIRMAR LA TERMINACIÓN Y ARCHIVO de las diligencias disciplinarias adelantadas contra la doctora GLORIA MILENA PAREDES ROJAS en su calidad de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Popayán, con las consideraciones expuestas por ésta superioridad. Segundo.- Dar cumplimiento a lo ordenado en el acápite de otras consideraciones. Tercero.- Devuélvase el expediente a la Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por esta Sala. Cuarto.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial