CSDJ - F19001110200020130000101ADJUNTA20130321121610-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 20 de marzo de 2013. Aprobado según Acta No. 018 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 190011102000201300001 01

Referencia Tutela en Segunda Instancia. Accionada Comisión Nacional del Servicio Civil; Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Unión Temporal INPEC. Accionante Gustavo Adolfo Mera Guevara. Primera Instancia Improcedente. Segunda Instancia Revoca parcialmente para negar derecho a la igualdad. Se confirma la improcedencia en lo demás. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor GUSTAVO ADOLFO MERA GUEVARA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL; INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y la UNIÓN TEMPORAL INPEC. 1 M.P. Javier Andrade González – conformó sala con el Magistrado Richard Navarro May.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Son los referidos por el señor Gustavo Adolfo Mera Guevara, en el libelo introductorio, de los cuales hizo un preciso extracto la Sala A Quo, así: “En el libelo presentado por al actor Gustavo Adolfo Mera Guevara mencionó que en virtud de la convocatoria N°132 de 2012, se postuló e inscribió para el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, PIN #1377990070. Fue admitido mediante comunicado del día 29 de agosto de 2012 publicado en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Se presentó en la prueba escrita o de aptitudes con una calificación aprobatoria, igualmente la prueba de personalidad fue ajustada superando el concurso, para posteriormente ser citado al examen médico, para el cual cancela $ 518.950 en la Clínica IPS SANTA CLARA, Avenida 2C Norte # 23AN-05 de CaliValle, con el resultado de NO APTO POR TALLA BAJA, quedando descalificado. Presentó reclamación cumpliendo con lo requerido, recibe respuesta con oficio sin fecha de la Unión Temporal Inpec, firmado por el señor Juan Carlos Ángel Henao médico especialista en salud ocupacional

donde confirma el resultado de exámenes NO APTO, sin que proceda recurso alguno de acuerdo al artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012. Dentro del proceso de selección de la convocatoria, argumenta el señor Gustavo Adolfo Mera Guevara, que superó todas las pruebas con excelente puntaje como lo corrobora dentro del mismo proceso de selección. Lo que lo inhabilita según los exámenes médicos fue su talla baja incurriendo la Comisión Nacional del Servicio Civil en Discriminación y Violación de la Dignidad Humana, es de anotar que esta situación es repetitiva por los fallos Constitucionales, donde recalcan que la estatura no es un elemento de juicio probable que indique que un funcionario no puede desempeñar las funciones del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, incluso en la actualidad hay funcionarios de talla baja que desempeñan sus funciones en igualdad de condiciones. Así mismo el accionante aclara que su estatura real es de un metro con setenta (1,70) estando dentro de los parámetros que impuso el concurso de méritos. Pide que lo declaren Apto y se le permita continuar con el proceso. (fls. 174-175 c.o. Se hizo transcripción textual) Pretensiones. Con base en los hechos descritos, el accionante pidió la protección a los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos, principio de favorabilidad en materia laboral e igualdad. En consecuencia, se ordene a los accionados: “…acepten mi talla, me declaren ACTO (Sic) y me permitan continuar con el proceso dentro del concurso 132-2012” (…) “…dentro de las 24 horas hábiles contras a partir de la

comunicación de la sentencia” (fls. 8 c.o.)

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Pruebas. Adjuntó a la demanda, como pruebas documentales fotocopias de: la cédula de ciudadanía; libreta militar; tarjeta de conducta militar; copias de los resultados de las pruebas de aptitud, personalidad, del resultado médico que lo declaró no apto de la prueba de aptitud; de la reclamación; copia de la respuesta; requisitos de inhabilidad médica; fotografías con talla de 1.70 y las citaciones a la IPS – exámenes médicos y de laboratorio. (fl.4 c.o.) ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 16 de enero de 2013, el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, doctor Javier Andrade González, asumió el conocimiento de la acción admitiéndola para el trámite; dispuso notificar a las accionadas - Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec y la Unión Temporal INPEC. Tuvo como elementos probatorios los documentos aportados por el actor. (fls. 22-24 c.o.). Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela, en su orden:

La doctora Gloria Esperanza Maldonado, en su condición de Coordinadora del Grupo de Tutelas, el 18 de enero de 2012 se opuso a todas las pretensiones de la acción impetrada por el ciudadano Gustavo Adolfo Mera Guevara y demandó su improcedencia alegando que la normatividad aplicable en el régimen de personal de ese Instituto estaba regulado en el Decreto N° 407 de 20 de febrero de 1994 “Por medio del cual se establece el régimen de personal del instituto nacional penitenciario y carcelario, donde referente al tema a ascenso dispone lo siguiente: “FORMACIÓN, ASCENSOS Y OTRAS DISPOSICIONES. ARTÍCULO 135. ESCUELA PENITENCIARIA. la Subdirección de la Escuela Penitenciaria tendrá como misión la planeación, organización y realización de los cursos de formación, orientación, capacitación, actualización y especialización del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional para el ingreso y ascenso del escalafón penitenciario

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de acuerdo a este Decreto y a las políticas y aprobación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. A su vez el artículo 136, CURSOS DE FORMACIÓN; ORIENTACIÓN, COMPLEMENTACIÓN; CAPACITACIÓN y ESPECIALIZACIÓN. Los cursos de de formación;

orientación, complementación; capacitación y especialización”. Precisó que para los Dragoneantes el tiempo sería de 32 semanas, de las cuales 24 serían de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional y 8 semanas de práctica en los centros de reclusión y la Ley 909 de 2004, determinó que la Comisión Nacional del Servicio Civil era la entidad u organismo encargado de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa y como tal, responsable y competente para desarrollar el concurso para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos del sistema específico de carrera administrativa, así en su literal a) del artículo, dispuso que corresponde dentro de sus funciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil, “…establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamentos generales con que se desarrollaran los procesos de selección ...” . Dijo que el concurso origen de la actuación, tuvo como base la Convocatoria N° 132 de 2012, así mediante oficio N° 8877 de 2011, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, iniciar el proceso de convocatoria para el empleo de Dragoneante del INPEC y por medio de la certificación expedida el 1° de noviembre de 2011 por la Subdirección de Talento Humano del Instituto, se manifiesta que las vacantes a proveer en el nuevo proceso de selección son 718 vacantes del empleo de Dragoneante código N° 4114 – Grado 011. Con la Resolución N° 4536 de 25 de noviembre de 2011, vigente, la Comisión estableció y definió el valor a pagar por parte del Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario, con el fin de complementar los costos de la Convocatoria de Dragoneantes. En cumplimiento a lo señalado en dicha resolución, el INPEC remitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil, copia del CDPN°2612 de 2012 y el Registro

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Presupuestal Correspondiente. En consecuencia, a través de Resolución N° 00025 del 4 de enero de 2012, con ocasión de la realización de la Convocatoria para el empleo de 718 Dragoneantes, reconoció y pagó a favor de la Comisión Nacional del Servicio Civil $1.497.035.231. Así en sesión ordinaria a de 21 de febrero de 2012, esa Comisión aprobó convocar el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de Dragoneante - Código 4114 - Grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, siguiendo los parámetros definidos en la convocatoria N° 132 de 2012. En consecuencia, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa, por pasiva, toda vez que lo solicitado por el actor, es decir la práctica de pruebas médicas dentro del proceso de selección, estuvo a cargo de la mencionada Comisión, no del INPEC. (fls. 108-122 c.o.).

El doctor Sergio Mejía Zea, en su condición de Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, acudió al llamado de la acción, mediante oficio del 23 de enero de 2013, alegando en primer lugar la falta de competencia del Seccional para conocer de la acción e indicando la no vulneración de algún derecho al accionante. También solicitó la improcedencia de la acción de tutela con base en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y explicó claramente las etapas del concurso, además porque el actor contaba con otros medios de defensa judicial y dado el carácter subsidiarioresidual de la acción, esta no era procedente. A renglón seguido precisó que de la lectura del infolio se infería como la inconformidad del accionante eran las normas que regulaban la Convocatoria N° 132 de 2012, pero dado su carácter de actos generales, unipersonales y abstractos, con plena presunción de legalidad, hasta tanto no fueran declarados nulos ante la jurisdicción de lo contencioso seguían en vigencia, luego no era la tutela el mecanismo idóneo para atacarlo. Así en concordancia con lo expuesto, frente a el desconcierto expuesto por el accionante, referente a su exclusión del proceso de selección con ocasión de la valoración médica, cabía señalar que en sede jurisdiccional el actor contaba con los

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA mecanismos habilitados para controvertir el acto excluyente, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que tenía a su alcance, aludiendo que tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para habilitar la intervención del juez de tutela. Dijo también, que al aspirante al curso concurso abierto para el cargo de Dragoneante – Código 4114 – Grado 11, le fueron practicados los exámenes médicos señalados en la Convocatoria Nº 132 de 2012, respetando los protocolos que para el efecto se señalaron en el Acuerdo Nº 168 del 21 de febrero de 2012, donde se establecieron las etapas y requisitos para el concurso, entre ellos, una estatura mínima y máxima de los aspirantes, prevista en el artículo 40, que enseña: “ARTÍCULO 40. ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES. (…) Hombres: 166 y Máxima: 1.95” (Sic), lo anterior en concordancia con los artículos 15, 36 y 38 ibídem que regulan la consideraciones previas del concurso, el examen médico – establecimiento de inhabilidades médicas y la importancia y efectos de resultado del examen médico, tomados por expertos en salud ocupacional. Así las cosas, no podía establecerse la presunta violación a sus derechos en el hecho de haber sido excluido por no reunir un requisito previsto en las reglas generales de la convocatoria, esto es no tener la estatura mínima indicada, ni puede aceptarse un diagnóstico diferente al realizado por la empresa autorizada, caso

contrario sería violatorio o desigual para los demás aspirantes. Finalizó precisando que realizar una modificación a las reglas instituidas para la convocatoria conllevaría a violar los derechos de un universo de aspirantes que harían nugatorios los derechos y los principios Constitucionales regentes de la carrera administrativa. (fl. 149-160 c.o.). La Unión Temporal INPEC. A través del médico Juan Carlos Ángel Henao y la terapeuta Bertha Patricia Téllez Herrera, especialistas en salud ocupacional certificó que: “En cumplimiento de las obligaciones consagradas en el contrato Nº 241-12 suscrito con la

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA CNSC, que: El aspirante GUSTAVO ADOLFO MERA GUEVARA, identificado con la cédula de ciudadanía 1.061.431.125 presentó todas las pruebas médicas exigidas en la resolución Nº 000305 del 5 de febrero de 2012 del Inpec, que fueron establecidas como trámite previo para el ingreso al curso, en el Acuerdo 168/2021 de la CNSC dentro del Convocatoria 132-2012 Inpec. De conformidad a las inhabilidades médicas reguladas en la resolución Nº 000305/2012 del Inpec y la evaluación de los exámenes practicados el comité disciplinario califica la capacidad médica y psicológica del aspirante, así: NO APTO para el cargo de Dragoneante.” (…)” (fls.161-165 c.o.

Sic para lo transcrito). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 28 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, resolvió: “DECLARAR IMPROCEDENTE LA TUTELA impetrada por el señor GUSTAVO ADOLFO MERA GUEVARA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y LA UNIÓN TEMPORAL INPEC, por los motivos expuestos.” (fl.139 c.o. - Sic para lo transcrito) Para llegar a esa conclusión consideró el A quo que conocidos los antecedentes de la acción tutelar, sin necesidad de ahondar en extensos o profundos razonamientos jurídicos, se tenía como la misma no poseía vocación de prosperidad en tanto que en la decisión cuestionada no se vislumbraba el desconocimiento de los derechos Constitucionales fundamentales del actor por cuanto si bien su cédula de ciudadanía aparecía con una estatura de 1.70 cms, también lo era que se le declaró NO APTO por su talla conforme a los exámenes médicos de la Convocatoria, debidamente notificados y frente al cual presentó los recursos correspondientes, ratificándose la condición inicial. De otro lado precisó la Sala Jurisdiccional Seccional que la tutela se tornaba improcedente, en tanto, el accionante contaba con acciones para demandar el acto

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA administrativo que lo excluyó del concurso de méritos como lo era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 o de igual manera podía pedir la suspensión provisional prevista en el artículo 230 ibídem. Finalizó precisando que la normativa legal debía respetar las reglas del concurso en trámite, caso contrario sería alterar las bases del mismo, para el cual se habían determinado de manera previa unos mínimos generales unipersonales y abstractos que no podían ser desconocidos e inaplicadas por un fallo de tutela, de conformidad a lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. (fls. 123-139 c.o.) De la impugnación. Inconforme con la decisión del A quo, proferida el 28 de enero de 2013, el accionante la impugnó, insistiendo en la vulneración de sus derechos, pues conforme a su cédula de ciudadanía, su estatura era de 1.70 cms, es decir estaba dentro del rango exigido en las reglas del concurso y dijo tener total discrepancia con el fallo, en cuanto a la improcedencia de la tutela por la existencia de otro mecanismo, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por no haber un acto administrativo para agotar la vía gubernativa y acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. (fls. 188-189 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En consecuencia, procede a resolver la impugnación contra el fallo del 28 de enero de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Judicatura del Cauca, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor

GUSTAVO ADOLFO MERA GUEVARA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL; el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –

INPEC y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

Para lo pertinente, se empieza por indicar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio Constitucional contenido en el inciso 3 del artículo 86 Superior y en su numeral 1 – entiéndase del artículo 6 del aludido Decreto, consagra como

causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los administrados. Por ello, aceptar la intervención del Juez Constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el Legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios Constitucionales de independencia y autonomía funcionales del ejercicio de la administración de justicia. Por eso se ha entendido así mismo que el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes. Ahora, en la reglamentación dada mediante el mismo Decreto – léase Decreto 2591 de 1991, de manera particular el artículo 10 y el desarrollo jurisprudencial se establecieron unas reglas mínimas de procedibilidad, sin las cuales no encontraría sustento el Juez Constitucional para abordar el examen de una petición de amparo, ello es la legitimación y la inmediatez, que a decir verdad, se encuentran cumplidos

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA por cuanto fue impetrada por quien considera violados sus derechos dentro de un término prudencial. Del caso en concreto. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, del escrito de tutela y las pruebas allegadas al mismo se tiene que el señor Gustavo Adolfo Mera Guevara, deprecó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos, favorabilidad en materia laboral e igualdad, que consideró conculcados por las autoridades accionadas, en el decurso de la Convocatoria Nº 132 de 2012, a través de la cual el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, llamó a un proceso de selección – concurso abierto de méritos para el cargo de Dragoneante Código 4114Grado 11, donde se inscribió con el PIN 1377990070 y fue admitido conforme al comunicado del 29 de agosto de 2012, publicado en la página del concurso, pero con posterioridad, el 3 de diciembre de 2012, fue declarado NO APTO , por la inhabilidad: talla baja, frente a lo cual hizo el reclamo hasta el día 5 siguiente y resuelto a través de la página web, en la misma fecha. (fl.10 c.o) De la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, principio de estabilidad laboral, igualdad y acceso a cargos de la administración pública. Descendiendo al caso en estudio corresponde a ésta Sala determinar si en

efecto existió o ha existido vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el ciudadano Gustavo Adolfo Mera Guevara, por parte de COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y la UNIÓN TEMPORAL INPEC, no sin antes de cualquier pronunciamiento, establecer qué implica cada uno de los derechos deprecados. Se debe precisar sin equívocos, al señor Mera Guevara, que la acción de tutela no pone en movimiento el aparato jurisdiccional, sino simplemente al Juez Constitucional de Tutela, quien vela por la protección de los mismos cuando se observe o pruebe

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA plenamente la vulneración de los derechos fundamentales deprecados en la acción u omisión de cualquier autoridad pública, sin ser de su competencia inmiscuirse en el trámite de un proceso administrativo, en este caso concursal, que tienen diseñados unos procedimientos. En ese orden de ideas, se considerarán cada uno de los derechos que el accionante consideró vulnerados. Del derecho a la igualdad, está previsto como derecho fundamental en el artículo 13 de la Constitución Política y tiene su desarrollo jurisprudencial para solicitar su aplicación, en la sentencia C - 022/96, así: “El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica,

de inspiración aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”2. Aunque en este mandato se pueden distinguir con claridad dos partes, diferenciadas por los conceptos de igualdad y desigualdad, su sola enunciación carece de utilidad para discusiones o decisiones acerca de los tratos desiguales tolerables o intolerables. En efecto, la fórmula requiere un desarrollo posterior que permita aclarar sus términos. Esto se debe a que, como lo ha afirmado Bobbio 3, el concepto de igualdad es relativo, por lo menos en tres aspectos: a. Los sujetos entre los cuales se quieren repartir los bienes o gravámenes; b. Los bienes o gravámenes a repartir y c. El criterio para repartirlos. En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio?. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc.” Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que la igualdad solo puede predicarse frente a otros sujetos , siempre y cuando se encuentre en las mismas 2Aristóteles, Política III 9 (1280a): “Por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero

no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales.” 3Norberto Bobbio. Derecha e izquierda. Razones y significados de una distinción política. Editorial Taurus. Madrid. 1995. p. 136 y ss.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA condiciones de aquellos con los cuales construye el juicio de comparación y sólo así poder demandarla frente al trato, para evitar la configuración de un tratamiento discriminatorio. Ahora, lo precisó la Corte Constitucional que cuando el Constituyente consagró en el artículo 13 de nuestra norma Superior, que todas las personas son iguales y por tal virtud gozan de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, no proscribió de manera definitiva y en abstracto todo trato diferencial, pero sí estableció una presunción de condiciones igualitarias, admitiendo en casos excepcionales los tratos diferenciales debidamente justificados a efectos de alcanzar una real y efectiva igualdad. De tal suerte, que desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se traduce en un derecho relacional4 que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos Constitucionales o legales y cuya efectiva garantía no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática5, sino en el

otorgamiento de un trato igual a quienes se encuentran en situaciones jurídicamente análogas6. A este respecto la Corte Constitucional precisó: “Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se manifiesta como un derecho relacional -que se desarrolla en distintos niveles de análisisque involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía, no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. La aplicación efectiva de la igualdad corresponde, entonces, al juicio que se hace sobre una determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable tomar en consideración las exigencias propias de las condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los miembros de una comunidad jurídica y el entorno en el que se desenvuelven. Así, puede decirse que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas que, de acuerdo con sus condiciones, hacen razonable la distinción, o que, aún en casos en los que hay 4 Corte Constitucional. Sentencia T-352 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Cfr. Sentencia C-040 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 190011102000201300001 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA individuos enfrentados en una misma situación, existan motivos que justifican un trato particularizado. “En síntesis, el principio de igualdad, como lo ha reiterado la Corte, exige que no se consagren excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, salvo que exista una justificación objetiva y razonable” (Corte Constitucional Sentencia C-1541 de 2000 - Resaltado fuera de texto) Ello no permite predicar la igualdad con desigualdad, es decir inobservar por conveniencia un contenido normativo, legal y vigente de aplicación general como en el caso que ocupa la atención de esta Sala, cuando pretende el accionante evitar los mecanismos previstos, máxime cuando por disposición legal vigente se prevé que en los fallos de tutela el Juez Constitucional, establece los efectos del mismo como bien lo indica el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991. Por lo anterior, considera este Juez Colegiado que no es posible, predicar vulneración de derecho a la igualdad, deprecado por la accionante, si se tiene en cuenta que este sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, de ahí que lo Constitucionalmente vetado sea el trato desigual ante situaciones idénticas, caso que no se da en el caso bajo estudio, si se tiene en cuenta que todos los concursantes para el cargo de Dragoneante Código 4114Grado 11, se sometieron a las reglas de

la Convocatoria Nº 132 de 2012 previstas en el Acuerdo Nº 168 del 28 de febrero de 2012, en consecuencia se revocará la decisión del A quo, para en su lugar negar el derecho a la igualdad. En cuanto al principio de favorabilidad en materia laboral, sin disquisiciones vagas, ha de precisarse que el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla el mismo, así: “NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, lo que descarta de plano para esta Sala que haya habido una vulneración de este principio o al derecho al trabajo, si se parte de la premisa que

REPÚBLICA DE COLOMBIA 14

RAMA JUDICIAL

CONSEJO