CSDJ - F19001110200020140041601ADJUNTA20140520104140-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. mayo catorce de dos mil catorce. Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 190011102000201400416 01 Aprobado en Sala No. 036 de la misma fecha

Accionante: EVER URRUTIA DORADO Accionado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA INTEGRALMENTE OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 2 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Conformada por los Magistrados RICHARD NAVARRO MAY (Ponente) y JAVIER

ANDRADE GONZÁLEZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor EVER URRUTIA DORADO acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales vida digna y salud, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida (fls 1 a 6).

Actualmente es pensionado del Ejército Nacional con una incapacidad del 79% generada en las secuelas producidas por esquirlas de granada de fragmentación, cuando en 1996 en su calidad de soldado regular

perteneciente al Batallón José Hilario López de Popayán, se encontraba cumpliendo órdenes de mantenimiento en una pista de granadas. Como causa del accidente, sufrió fracturas y pérdida de las piezas dentales 33, 34 y 35 del maxilar inferior izquierdo, motivo por el cual en 1997 le pusieron una prótesis fija, la que con el paso del tiempo se desadaptó y se salió de las raíces donde estaba, y actualmente se encuentran sostenidas por un cemento temporal, el que según la odontóloga tratante recomienda que ese material no puede dejarse por más de tres meses, porque ocasiona filtraciones de los residuos alimenticios y se corre el riesgo de perder las raíces que sostienen la prótesis, lo que ocasionaría una afectación mayor a su salud oral. Luego del desprendimiento de la prótesis, acudió en diciembre de 2013 a las instalaciones del Batallón de Servicios No. 29 de Popayán para que se solucionara el asunto, a lo que respondieron que regresara en enero de 2014 para que acuda a los especialistas que tienen convenio con la institución y solicite una cotización del tratamiento. Cumpliendo con los trámites requeridos, la directora de servicios de sanidad envió los soportes a la Dirección General de Sanidad Militar en Bogotá para su aprobación por el Comité Técnico Científico. Trascurrido un mes de lo descrito, le notificaron que se presentara para recibir la respuesta emitida por la Dirección General de Sanidad Militar, en la que se informaron que verificada la Sección de Medicina Laboral de la Dirección del

Ejército, no figuran los soportes que mencionen trauma o lesión en la boca a causa del servicio, razón por la cual no podrá ser aprobado por el Comité Técnico Científico, según el Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001. La pérdida de sus piezas dentales ocurrió en actos del servicio, por el impacto que recibió a causa de las esquirlas de una granada de fragmentación, que le causó otras lesiones como pérdida de ojo derecho, hipoacusia bilateral de 30 DB, lesión al nervio periférico del miembro inferior izquierdo, cicatrices dolorosas en el tórax, etc, según las conclusiones del Acta Médico Laboral. En el momento no está en capacidad de suministrase el tratamiento y el reemplazo de la prótesis dental, teniendo en cuenta que sus ingresos por concepto de la pensión que recibe del Ejército por incapacidad laboral del 79% es de $606.000, los cuales escasamente le alcanzan para el sustento de su núcleo familiar, compuesto por su esposa, sus dos menores hijos de 10 y 12 años y su madre de 76 años de edad, así como para el pago de los servicios públicos que oscilan entre $180.000 y $190.000, la lonchera de sus dos hijos en promedio $24.000 semanales, que al mes suman $96.000, entre otros gastos adicionales, y el excedente de la pensión lo destina a algunos artículos de la canasta familiar. Por lo anotado, pide se protejan los derechos fundamentales que invoca como vulnerados y, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad Militar el cumplimiento de la entrega de la orden de apoyo para el suministro del

tratamiento de reemplazo de la prótesis dental que requiere. Que el cumplimiento y suministro se haga efectivo cada vez que se requiera el cambio de prótesis parcial fija por desgaste natural a causa del tiempo y, finalmente, se prevenga a la demandada para que no vuelva a incurrir en omisiones que originaron la acción de tutela.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas El A quo mediante auto del 19 de marzo de 2014 (fls 29 a 31) asumió conocimiento del amparo solicitado y ordenó (i) notificar al Director o a quien haga sus veces, de la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, al Comandante del Ejército Nacional, al Comandante del Batallón de Servicios No. 29 Enrique Arboleda Cortés, Establecimiento de Sanidad Militar con sede en Popayán, así como al Ministro de Defensa Nacional; (ii) oficiar a las mentadas autoridades para que alleguen dentro de los dos días siguientes, informe detallado del trámite dado a la solicitud de servicios médicos, tratamiento, suministro de prótesis, así como la atención médica integral y demás aspectos para el tratamiento de la patología que padece el actor, conceptos del Comité Técnico Científico respecto de la viabilidad de lo pedido, y en general de toda la actuación desplegada para atender lo solicitado por el

señor Urrutia Dorado. Para tales efectos se libraron los oficios respectivos (fls 33 a 41). 2.2. Intervención de la entidad demandada y de los vinculados en la acción de tutela 2.2.1. Dirección de Sanidad del Ejército – Batallón de A.S.P.C. No. 29

General Enrique Arboleda Cortés – Establecimiento de Sanidad Militar 3005 Catalina Burbano García, Capitán, Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3005 (fl 44), pidió exonerar a esa entidad y cesar toda acción en su contra, por encontrarse plenamente demostrado que no se han vulnerado los derechos alegados por el actor, al considerar que según lo regulado en el artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000, el Ejército, a través de las Direcciones de Sanidad y Establecimientos, son las encargadas de prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y en ese caso, el Establecimiento a su cargo cumplió con las exigencias del Acuerdo 002 de 2001 del Consejo de Salud de las Fuerzas Militares, que se concreta en enviar a la Dirección de Sanidad del Ejército como se efectuó a través del oficio No. 2146 del 29 de enero de 2014. 2.2.2. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Director de Sanidad del Ejército (fls 50 a 53), solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al sostener que el oficio 2146 del 29 d enero de 2014, remitido por la directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 fue contestado el 21 de febrero siguiente mediante oficio 20148350230643, de manera negativa a la petición de rehabilitación oral, por cuanto el Comité Técnico Científico verificó todos los soportes e informativos existentes en la

Dirección de Sanidad, encontrando que las lesiones en la boca del actor, no fueron causadas por acción del servicio.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Copia de apartes de la historia clínica odontológica del actor (fls 7 y 8).

Copia del informativo administrativo por lesiones, suscrito el 19 de octubre de 1996 por el Comandante del Batallón José Hilario López (fl 9). Copia del Acta de Junta Médico Laboral del 10 de diciembre de 1997 (fls 10 a 13). Copia de cotizaciones de rehabilitación oral por valor de $1540.000 (fl 14) y $2540.000 (fl 17). Copia del Carné de afiliación de servicios de salud del actor (fl 18). Copia de la respuesta negativa a la solicitud de tratamiento de rehabilitación oral del accionante, suscrita por el Subdirector de Sanidad del Ejército (fl 20). Copia de recibo de servicios públicos (fls 21 a 25). Copia del recibo de pago de la pensión del actor (fl 26).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 02 de abril de 2014 (fls 67 a 109), el A quo accedió a la protección de los derechos a la salud, vida digna y a la seguridad social, alegados por el actor, ordenando, en consecuencia, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate BASCPC No. 29 “General Enrique Arboleda Cortés, que dentro de las 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, realice una valoración completa desde el punto de vista de la salud oral del actor, y como

efecto de ello, se dispongan los tratamientos odontológicos y de rehabilitación oral que sean necesarios y pertinentes, entre ellos el que conduzca a reemplazar la prótesis parcial fija de las unidades dentales 33, 34 y 35 tal y como viene valorado y solicitado por el accionante, el cual deberá ser realizado y concluido en el término máximo de 3 meses, todo con apego a los principios de integralidad, progresividad y continuidad de la atención en salud, señalados por la jurisprudencia constitucional. Para llegar a esa decisión, el A quo examinó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la salud y, en especial la relacionada con la obligación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía de garantizar el acceso a los servicios médicos de las personas que prestan el servicio militar, y aún después del desacuartelamiento, cuando se trata de afecciones que sean producto de la prestación del servicio (sent. 862 de 2010). De la misma forma, se apoyó en la jurisprudencia de esa misma Corporación sobre la atención odontológica y suministro de prótesis vertida en la sentencia T-940 de 2012.

4. Impugnación del fallo de tutela El Director de Sanidad del Ejército Nacional (fls 122 a 124)), impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, luego de reiterar la no vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, y particularmente al enfatizar en que el Comité Técnico Científico no encontró razones para autorizar los servicios médicos odontológicos al actor, así como en que la acción de tutela no procede en estos casos porque no se advierte la existencia

de un perjuicio irremediable. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al responder de manera negativa la autorización de servicios médicoodontológicos al actor, vulneró sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, que alega. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala hará una síntesis de los hechos probados en el expediente de tutela y, luego aplicará la jurisprudencia constitucional relacionada con el derecho a la salud de los ex miembros de las fuerzas militares disminuidos físicos como sujetos de especial protección y la continuidad en la prestación de servicios médicos cuando las patologías que padecen generaron la desvinculación de la actividad militar.

3. Siguiendo la jurisprudencia constitucional y la horizontal de esta Sala, la Dirección de Sanidad del Ejército vulneró los derechos alegados por el actor, al negar la prestación de un servicio médico odontológico, cuando las piezas dentales que perdió se causó por la explosión de una granada de fragmentación, cuando se encontraba en

servicio activo Ciertamente, verificado el escrito de tutela, la respuestas de las demandadas y las pruebas arrimadas al proceso, esta Sala encuentra que el señor Ever Urrutia Dorado el 17 de octubre de 1996, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como soldado regular, previa orden que se le dio para registrar y detectar granadas fallidas en la pista para ello, tocó con su machete un artefacto que se encontraba enterrado, produciéndose una detonación que le causó “varias heridas de esquirlas, se procedió a darle primeros auxilios e inmediatamente fue trasladado al Hospital de San José”, según el informe administrativo, suscrito por el Comandante del Batallón José Hilario López de la ciudad de Popayán (fl 9). Esa circunstancia se describe además en el Acta de la Junta Médico Laboral efectuada al señor Urrutia Dorado el 10 de diciembre de 1997, en donde se indicó que recibió impactos con proyectiles de arma de fragmentación en cara anterior de miembros inferiores, que le causó pérdida de conciencia por 15 minutos, y otras heridas en los miembros superiores, así como pérdida de la visión inmediata en el ojo derecho. En las conclusiones, se especificó lo

siguiente: “HERIDAS POR ARMA DE FRAGMENTACIÓN NASALES

INSWUIN IZQ. MSD. MANOS ENMICARA DERECHO TORAX MII TRAUMA

ACÚSTICO CON TRAUMA DE TEJIDOS BLANDOS LESIÓN NERVIO

PERIFÉRICO DEJA COMO SECUELA a) CICATRICES QUELOIDES

DOLOROSAS EN TORAX ANTERIOR MIEMBROS SUPERIORES E

INFERIORES. B) CICATRICES FACIALES CON EFECTO ESTÉTICO

MÍNIMO SIN DÉFICIT FUNCIONAL. C) HIPOESTESIA PIERNA IZQ.

SECUNDARIA A LESIÓN DEL NERVIO PERONEO SUPERFICIAL IZQ. C) PÉRDIDA DE LA AGUDEZA VISUAL (…) E) (…) F) DOLOR Y LIMITACIÓN A LA FLEXIÓN III DEDO (…). G) HIPOACUSIA BILATERAL DE 30 DB. H)

PÉRDIDA DE PIEZAS DENTALES EN MAXILAR INFERIOR IZQ.”.

(Negrillas fuera de texto). En la mencionada Acta, se determinó la incapacidad “RELATIVA Y PERMANENTE. NO APTO”, con una disminución de la capacidad laboral del “77.87%” imputándose como “OCURRIDO EN SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO”. (Negrillas fuera de texto). Por esa razón fue rehabilitado en 1997, suministrándosele una prótesis fija por la pérdida de las piezas dentales 33, 34 y 35 del maxilar inferior izquierdo. Luego fue pensionado por invalidez según afirmación del propio actor, recibiendo actualmente una asignación de $893.280, de acuerdo con el comprobante de pago de septiembre de 2013 que anexó (fl 26). En diciembre de 2013 acudió a la Dirección de Sanidad del Ejército por la desadaptación de la prótesis dental, observándose en la historia clínica (fl 8): “Mala oclusión dental (…), diagnosticándose “P.P I. de 3 unidades 33, 34, 35

desadaptada”. En donde se señaló que “En el año 2013 el paciente consulta por revisión y el resultado del examen clínico le manifiestan que tiene la próstesis desadaptada; el día 21 de diciembre del mismo año el pte cepillándose se le cae su prótesis fija, actualmente sostenida con cemento temporal. Al realizar la revisión clínica el día de hoy se observa prótesis de 3 unidades en metal porcelana reemplazando dientes 33 -34 y 35 desadaptada con cemento temporal. Paciente que requiere tto por rehabilitación oral con el fin de reemplazar prótesis desadaptada que cumple con la parte funcional oral”. (Negrillas fuera de texto). Con base en lo indicado, el 29 de enero de 2014, la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 del Batallón de A.S.P.C. No. 29 General Enrique Arboleda Cortés (fl 46), solicitó al Director de Sanidad del Ejército “autorice a quien corresponda la realización del Comité Técnico Científico del señor Ever Urrutia Dorado”, del procedimiento “Rehabilitación oral (prótesis fija)”. Mediante oficio del 21 de febrero de 2014, el Subdirector de Sanidad de Ejército (fls 47 y 48), respondió negativamente a lo solicitado, con base en que “verificada la sección de medicina laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, soportes como Junta Médico Laboral e informativos administrativos, donde mencionen trauma o lesiones en boca, causadas por acción del

servicio, sin obtener ningún resultado, de igual manera se envió oficio No. 20148350292311 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DISAN-AS-1511 de fecha 21 de febrero de 2014 a el Archivo General de la Ministerio de Defensa”. (Negrillas fuera de texto). Con base en lo señalado, la Directora del ESM 3005 (fl 49), le informó al actor que tales tratamientos solamente “serán autorizados (…) cuando se hayan generado por causa y razón del servicio y con cargo a los recursos del ATEP”. De acuerdo con lo indicado, esta Sala constata que la negativa de la demandada en autorizar el procedimiento de “rehabilitación oral (prótesis fija)” que necesita el accionante, no tiene un soporte probatorio, por cuanto justamente en el Acta de la Junta Médico Laboral efectuada el 10 de diciembre de 1997 que evaluó y calificó las secuelas físicas y los demás traumas sufridos por el actor, se dejó constancia, entre otros, de la

“PÉRDIDA DE PIEZAS DENTALES EN MAXILAR INFERIOR IZQ.”

(Negrillas fuera de texto), así como se imputó en servicio y por causa y por razón del mismo, y según lo regulado en el Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001, artículo 10 numeral 2. Literal m) los tratamientos especializados de ortodoncia serán autorizados previa valoración del Comité Científico, sólo en los siguientes casos (…) 3. Trauma facial y dento-alveolar asociado por causas y razón del servicio que serán cubiertos con los recursos del Programa de atención Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional (ATEP). (…). (Negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, la entidad demandada, negó el procedimiento requerido, sin hacer el más mínimo esfuerzo de leer el Acta de la Junta Médico Laboral que da cuenta justamente que el actor sufrió trauma facial y dental por la detonación de una granada en la pista de granadas en 1996 cuando se encontraba en servicio activo como soldado regular, lo que valió la determinación de “NO APTO”, y por ende fue separado del mismo, produciéndose su desincorporación, con la consecuente pensión de invalidez por haber sufrido el 77.87%” de pérdida de la capacidad laboral, sin que en la actualidad cuente con recursos económicos para sufragar el tratamiento médico odontológico que requiere, por cuanto la mesada escasamente supera el salario mínimo legal mensual vigente, además de tener dos hijos menores de edad, y ayuda a su madre que es una persona de la tercera edad. Esta Superioridad recuerda que en situaciones como la examinada, nuestro Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional ha manifestado que se trata de sujetos de especial protección constitucional, cuya discapacidad se generó en la prestación de servicios personales a la Nación, encontrándose en una situación de debilidad manifiesta, que exige la adopción de medidas urgentes e impostergables para la eficacia de sus garantías básicas2. Por ello, se hacen merecedores de la acción positiva del Estado tendiente a proporcionarles un tratamiento preferente que restablezca la desigualdad en la que se encuentran inmersos, máxime cuando de la salud y la vida en condiciones dignas se trata, protección que surge no sólo de la aplicación de

normas del derecho interno, sino de los compromisos dispuestos en instrumentos internacionales que imponen ese particular trato a las mentadas personas3. Así mismo, la Corte Constitucional en varias oportunidades ha inaplicado las disposiciones legales que autorizan la desvinculación del sistema de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, después de su desincorporación, en casos por ejemplo, cuando la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio o (ii) se generó en 2 Sentencia C-1048 de 2012. 3 Al respecto, en la sentencia T-131 de 2008, sostuvo la Corte Constitucional: “existen varios instrumentos internacionales que los protegen, tales como: el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159); la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental; la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las Naciones Unidas; el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas; el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"; los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental; la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud; la Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano; las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad; la Declaración de

Managua, de diciembre de 1993; la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos; la Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano; y el Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano”. razón o con ocasión del mismo. En tales supuestos, se materializa el principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se hayan desincorporado de la institución”4. Efectivamente, la aplicación directa de la Constitución en tales supuestos, como lo ha sostenido esta Sala, se basa en los principios de dignidad humana y solidaridad (preámbulo y art. 1º ), en valores como la justicia (art. 1º ibídem), en la eficacia de los derechos como uno de los principales fines del Estado (art. 2º ejusdem), en el derecho a la vida en condiciones dignas (art. 11 ibídem), en la eficiencia, universalidad, solidaridad e irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social (art. 48 ibídem) y, principalmente, en la igualdad material que impone al Estado la obligación de procurar medidas de discriminación positiva (acciones afirmativas) para proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta (art. 13 ejusdem). Finalmente, esta Sala no está de acuerdo con lo sostenido por el Dirección

de Sanidad del Ejército al señalar en la impugnación que no procede la acción de tutela porque no se está frente a la existencia de un perjuicio irremediable, en virtud de que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que la incidencia negativa de la carencia de piezas dentales en la salud de las personas, a pesar de no comprometer la vida misma, puede alterar su diario vivir haciéndolo indigno5. 4 Sentencia T-516 de 2009. 5 Sentencia T-1052 de 2006, reiterado en la sentencia T-940 de 2012. En conclusión, corresponde a la entidad demandada autorizar la “Rehabilitación oral (prótesis fija)” que requiere el señor Urrutia Dorado, con la finalidad de restablecer la funcionalidad oral, como lo señaló su médico odontólogo tratante. Por lo anotado, se confirmará en su integridad el fallo emitido por el A quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el dos (02) de abril de do mil catorce (2014) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, en la acción de tutela incoada por EVER URRUTIA DORADO, contra la

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial