CSDJ - F19001110200020140062001ADJUNTA20141031135916-2014

República de Colombia 1 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 19001110200020140062001 / 2937 T

Impugnación Tutela

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 19001110200020140062001 / 2937 T Aprobado según Acta No. 90 De la misma fecha ASUNTO A TRATAR Negado el impedimento presentado por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ, procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, el 27 de agosto de 2014, en la que se resolvió declarar la improcedencia con respecto al derecho de petición de fecha 14 de abril de 2014, por carencia actual de objeto, en razón de hecho superado. Y Tutelar el

derecho constitucional de petición de fecha 2 de julio de 2014, dentro de la acción de tutela incoada por la señora MARIA TERESA MUÑOZ ORDOÑEZ en calidad de agente oficioso del señor DIEGO 1 Sala integrada por los Magistrados Richard Navarro May (Ponente) y Javier Andrade González República de Colombia 2 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Impugnación Tutela FERNANDO CORTES MUÑOZ, contra el DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL y EL COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL, al considerar vulnerados por las entidades accionadas el derecho fundamental de: Petición.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL.

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 11 de agosto de 2014, el señor DIEGO FERNANDO CORTES MUÑOZ, por medio de agente oficioso, instauró Acción de Tutela contra en Comandante General del Ejército Nacional y Director de Sanidad del Ejercito Nacional, por violación al derecho fundamental del petición, debido proceso, vida digna y a la salud.

El señor Cortes Muñoz, pertenecía al Ejercito Nacional como soldado profesional en el Grupo de Caballería No. 3 General José María Cabal; a raíz de un ataque subversivo, presentó estrés postraumático, el cual

estuvo recluido en diferentes clínicas psiquiátricas. El 2 de julio de 2005, mediante acto No. 8967 de Junta Medico Laboral, le diagnosticaron una discapacidad del 13% quedando como No apto para el servicio militar. República de Colombia 3 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 19001110200020140062001 / 2937 T Impugnación Tutela Sin embargo a pesar de presentar problemas mentales y situación de indefensión frente a hacer valer sus derechos y de presentar recursos, el señor Diego Fernando, fue notificado personalmente del acto, por la Dirección Nacional del Ejercito Nacional, sin tener en cuenta lo que decía el artículo 30 del Decreto 094 de 1989. La familia del señor Diego Fernando Cortes, se enteró de la referida calificación de la junta médica, hasta este año presente, y por ende el 14 de abril de 2014, mediante petición, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar, que se le notificara en debida forma, del acto del 2 de julio de 2005, por el cual lo declararon no apto para el servicio militar. La dirección de Sanidad Militar, le comunicó al accionante diciéndole que por competencia se remitiría el derecho de petición a la dirección de Sanidad Ejercito, la cual fue respondido tardíamente el 15 de julio

de 2014. El 2 de julio de 2014, el señor Diego Fernando Cortés, entabló otro derecho de petición por medio de agente oficioso, donde se solicitó al Comandante General del Ejército, que se le expidiera copia de la notificación del acto administrativo No. 1658 del 30 de octubre de 2008, y que se le informara quien firmó el acto administrativo y por qué hasta la fecha nunca notificaron a la familia acerca del acto administrativo que lo declaró no apto para el servicio. Esta petición tampoco nunca fue contestada. República de Colombia 4 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Impugnación Tutela

2. ACTUACIÓN PROCESAL En el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en auto del 13 de agosto de 2014, decidió admitir la acción de tutela por reunir los requisitos demandadnos por la ley, contra el Director de Sanidad del Ejercito Nacional y Comandante General del Ejército Nacional y se ordenó correr traslado de la acción al accionado, con el fin de que conteste y argumente todo lo pertinente al caso.

INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Las entidad accionada por medio del Director General de Sanidad del Ejército, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela

por cuanto no existía la vulneración al derecho de petición, debido a que el hecho ya había sido superado, y que mediante oficio con radicado No. 53102 del 15 de julio de 2014, se había dado respuesta de fondo a la petición con fecha del 14 de abril de 2014, de la que se duele el actor no se le atendió en los términos prescritos por la ley, para dichos efectos anexó la respectiva respuesta, (fls. 51-52). EL FALLO IMPUGNADO República de Colombia 5 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Impugnación Tutela La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, el 27 de agosto de 2014, resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela, contra el Director de Sanidad del Ejercito Nacional y Comandante General del Ejército Nacional, frente a la petición de fecha 14 de abril de 2014, por falta de requisito de inmediatez de la acción, y por tener carencia de objeto al ser un hecho superado. Y Tutelar la petición de fecha 2 de julio de 2014, en la que se comprobó que tal petición no fue respondida por el accionado. LA IMPUGNACIÓN El accionante una vez notificado del fallo de primera instancia, impugnó la

decisión, por medio de su agente oficiosa MARIA TERESA MUÑOZ ORDOÑEZ, la cual solicitó se revocara el fallo, por cuanto la sala no observo, ni aplicó la excepción al principio de inmediatez como lo dice la Sentencia T1028 de 2010, en el cual se enmarca el caso del postulado número (iii): (iii) “Cuando la carga de la imposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución Política que ordena que, el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, República de Colombia 6 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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que la vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso, la salud y a la vida digna del señor Cortés, fueron vulnerados en la fecha en que se hizo la notificación de cada uno de los actos administrativos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si la entidad accionada ha vulnerado el derecho fundamental de petición del señor DIEGO FERNANDO CORTES MUÑOZ, en relación a las solicitudes invocadas mediante oficios de fecha 14 de abril de 2014, y del 2 de julio de 2014. República de Colombia 7 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Impugnación Tutela 2.- Caso concreto. Ahora bien, en relación con el derecho de petición en su dimensión constitucional, la Carta Política establece en su artículo 23 que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades

por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” En este sentido, esta Corporación ha manifestado: “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible[1]; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares[2]; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición[3] pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa[4]; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de República de Colombia 8

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autoridades deben resolver o contestar las peticiones en relación con las materias a su cargo dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su recibo y, para el evento de que no les sea posible resolver o contestar dentro de ese plazo, la misma norma impone a las autoridades la obligación de informarlo al interesado, “…expresando los motivos de la demora y 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1130 de 2008, Exp. T-2.025.116, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, 13 de noviembre de 2008. República de Colombia 9 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 19001110200020140062001 / 2937 T Impugnación Tutela señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. Conforme se indica, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) La posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, oportuna, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Por tal, lo que determina la eficacia de este derecho y le da su razón de ser, es la posibilidad que tiene cualquier persona de obtener una respuesta real y concreta a su inquietud presentada. Por consiguiente la respuesta que la administración otorgue deberá ser de fondo, clara, precisa y

oportuna, haciendo que la contestación se convierta en un elemento esencial del derecho de petición, sin el cual este no se realiza. En el caso bajo estudio, se observa que la entidad accionada DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL, COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL, en efecto dio respuesta a la petición que fue recibida en su despacho el 18 de junio de 2014; la respuesta de la petición se le remitió al señor Diego Fernando Cortés mediante la agencia REDEX, a la Carrera 8 No. 9 – 68. Edificio San Francisco, oficina 504, de Cali, el día 15 de julio de 2014, conforme a las pruebas aportadas, con lo cual se evidencia que la entidad accionada dio respuesta integral al derecho de petición de fecha 14 de abril de 2014, sin que persista en la actualidad vulneración alguna al mismo. República de Colombia 10 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 19001110200020140062001 / 2937 T Impugnación Tutela Por lo anterior, la Sala debe acoger lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-267/08 donde precisó: “2.1 Imposibilidad para tomar decisión de fondo por carencia actual de objeto. Sea lo primero señalar que la Corte ha indicado que la carencia actual de objeto se produce como consecuencia tanto del hecho superado como del daño consumado; sin que estas figuras puedan considerarse, en su origen,

similares. Respecto a la definición del hecho superado, esta Corporación, en sentencia SU 540 de 2007, manifestó: El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado3 en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.(…)” (Subrayas fuera del original). En este orden de ideas, el hecho superado es una especie de la carencia actual de objeto. Ahora bien, el principal objetivo de la acción de tutela es servir de baluarte inmediato a los derechos constitucionales fundamentales, por eso, al referirse al mandato que debe pronunciar el juez de tutela al momento de amparar los derechos de los accionantes, el artículo 86 de la 3 ? Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006?, en la que una señora solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales, según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, al haberse configurado un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, en la

sentencia T-630 de 2005?, en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación de ciertos servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975 de 2003?, en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto administrativo que dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado. República de Colombia 11 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 19001110200020140062001 / 2937 T Impugnación Tutela Constitución estableció que “(…) [l]a protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. En este orden de ideas, esta Corte ha señalado que en aquellos casos en los cuales los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de transgresión o violación de derechos constitucionales fundamentales han fenecido, desaparecen o se superan, deja de existir objeto jurídico respecto

del cual el juez constitucional pueda adoptar decisión alguna; pues el propósito de la acción de tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y efectiva del derecho y bajo esas circunstancias “la orden que profiera el juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y justificación.”4 No obstante, para declarar la carencia actual de objeto es preciso constatar que ésta haya tenido lugar dentro del proceso respectivo y haya podido ser verificada por la autoridad judicial. Se requiere de igual modo establecer el momento procesal en el que se presentó, por cuanto de estos aspectos dependerá que “no obstante se haya producido tal cesación, se exija a los jueces constitucionales de instancia pronunciamiento de fondo que deberá estar conforme al ordenamiento jurídico y el sentido dado por el intérprete constitucional frente a la situación en consideración. Por ello, tanto el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela como la Corte Constitucional en el trámite de revisión, no obstante encontrar que el hecho haya sido superado, si al verificar el trámite precedente se establece que con base en el acervo probatorio existente a ese momento y los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales aplicables al caso, el juez ha debido conceder o negar e l amparo solicitado y no lo hizo, debe procederse a revocar la providencia materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no 4 Corte Constitucional. Sentencia T-519 de 1992, reiterada entre otras en las sentencias T100 de 1995; T-201 de 2004; T-325 de 2004; T-523 de 2006. República de Colombia 12 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 19001110200020140062001 / 2937 T Impugnación Tutela es jurídicamente viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior.”5, (subrayas fuera del original) Así, la Corte Constitucional ha distinguido al menos dos hipótesis diferentes cuando los supuestos de hecho, que han dado origen a la presentación de la acción tuitiva de derechos fundamentales, fenecen, son superados o desaparecen: (i) antes de iniciarse el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo, y (ii) estando en curso el trámite de Revisión ante la Corte Constitucional. En el primer caso, la Sala de Revisión no puede exigir de los jueces de instancia un proceder diferente y ha de orientarse, en consecuencia, a confirmar el fallo revisado, sin perjuicio de la potestad de revisar la sentencia y declarar aspectos adicionales relacionados con la materia.6 En el segundo evento, es decir, cuando la Sala de Revisión vislumbra que los jueces de instancia debieron conceder el amparo deprecado y no lo hicieron, es necesario que sea revocada el fallo de instancia y conceder la tutela, sin

importar que no se proceda a impartir orden alguna.”7 5 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2006. Mediante esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse sobre el caso de un señor de 79 años de edad quien en nombre propio y en el de su hija menor de edad solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida digna y a la igualdad que consideró habían sido desconocidos por la Secretaría Local del Municipio de Villavicencio al negarle el subsidio que le brinda el Ministerio de la Protección Social a los adultos mayores de 65 años que pertenecen al nivel 1 y 2 del SISBÉN. En el caso objeto de estudio, el accionante de 79 años de edad, quien pertenece al nivel 1 del SISBEN y manifiesta encontrarse en una apremiante situación económica junto con su hija - estudiante de 12 años de edad - y además incapacitado para trabajar debido a una lesión de su puño izquierdo, solicita ser incluido en el “Programa de Subsidios que otorga el Ministerio de la Protección Social a los adultos mayores de 65 años”, en el que lleva dos años inscrito sin que hasta el momento en que se interpuso la acción de tutela se le haya otorgado tal beneficio. En las consideraciones generales de la sentencia se pronunció la Corte sobre el deber de solidaridad a partir de la Constitución Nacional y más concretamente con fundamento en lo dispuesto por el último inciso del artículo 13 superior le corresponde ejercer al Estado frente a las personas colocadas en especiales condiciones de indefensión como son aquellas que se encuentran

en estado de indigencia. Con base en las pruebas solicitadas por la Corporación y allegadas al expediente, llegó a la conclusión la Corte que los hechos sobre los cuales se sustentaba la solicitud de tutela habían sido superados dentro del término que la Sala de Revisión disponía para la decisión. 6 Al respecto, consultar, entre otras, la sentencia T-722 de 2003. 7 Ibíd. República de Colombia 13 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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materia por carencia actual de objeto, que comporta la inocuidad de las órdenes, tiene diferenciación, según el momento procesal en el que se satisface o se conculca de manera definitiva un derecho. De allí que cuando se verifica que al momento de radicar la solicitud de amparo: "i) el daño estaba consumado, o ii) la pretensión resultó satisfecha, aquélla se torna improcedente, habida cuenta de que su finalidad es preventiva y no indemnizatoria, correspondiendo 8 Sentencia T-947 de 2013, y en el mismo norte y sentido las Sentencias T-167 de 1997 y T096 de 2006. República de Colombia 14 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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verificado el restablecimiento de la garantía que fue tutelada por el a quo, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que la satisfacción del derecho fundamental vulnerado se dio en el trámite del proceso de amparo constitucional surtido posterior a la determinación de primera instancia; por lo tanto se procederá a confirmar la decisión de instancia, y a declarar que se ha verificado la carencia actual de objeto por hecho superado. Si bien es cierto que la jurisprudencia haya destacado que puede resultar admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente identificables, como cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo y, cuando hay un estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros, pero también es un hecho notorio que los familiares y el mismo 9 Ibídem. 10 Ejusdem. República de Colombia 15 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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prestaciones sociales por tanto tiempo. Por todo lo anterior, se destaca que, en el primer derecho de petición entablado, no existió una inmediatez en necesitar que se le repusiera el derecho, y más importante aún, es la existencia de una carencia actual del objeto frente a este, al ser un hecho superado, debido a que si se dio una contestación por parte del accionado, lo cual hace improcedente la tutela. Frente al derecho de petición de fecha 2 de julio de 2014, notificada al Comandante General del Ejército Nacional, en el cual el actor solicitaba que se le expidiera copia de la notificación del Acto Administrativo No. 1658 del 30 de octubre de 2008, y demás información que concerniente al mismo acto, se comprobó que tal petición no fue respondida por el accionado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE República de Colombia 16 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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DECLARAR LA IMPROCEDENCIA con respecto al derecho de petición de fecha 14 de abril de 2014, Y TUTELAR el derecho constitucional de petición de fecha 2 de julio de 2014, porque la petición no fue respondida por el accionado, dentro de la acción de tutela incoada por la señora MARIA TERESA MUÑOZ ORDOÑEZ en calidad de agente oficioso del señor DIEGO FERNANDO CORTES MUÑOZ, contra el DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL y EL COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta República de Colombia 17 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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