CSDJ - F19001110200020140067601ADJUNTA20141027095832-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C veintidós (22) de Octubre dos mil catorce (2014).

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 190011102000 2014 00676 01

Aprobada según Acta de Sala No. 89 de la misma fecha. .

REF.: Fallo de Segunda Instancia.

ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la señora NILBA HERNÁNDEZ VALLAMARIN, contra el fallo proferido el pasado 17 de septiembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del CAUCA1, por medio del cual concedió el amparo constitucional deprecado por la actora dentro la acción de tutela promovida en contra FONDO NACIONAL DE VIVIENDA y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAUCA –COMFACAUCA, 1 Sala conformada por los Magistrados, JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ (Ponente) y RICHARD

NAVARRO MAY.

Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de no ser porque se advierte una irregularidad que obliga a decretar la nulidad del fallo impugnado

1. ANTECEDENTES

1.1Hechos.

La señora NILBA HERNÁNDEZ VALLAMARIN impetró acción de tutela contra el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAUCA , por considerar que las entidades accionadas violaron su derecho fundamental a la dignidad humana, igualdad, vivienda digna entre otros (fls. 1-9 c.o). Señaló la accionante ser desplazada por la violencia desde el 11 de abril de 2006, tal y como consta en el registro de ACCIÓN SOCIAL. Dijo, haberse postulado para ser beneficiaria del subsidio de vivienda en el mes de junio de 2007, cuando sus dos hijos eran menores de edad, y desde entonces ha permanecido en estado de postulación “CALIFICADO”. Mediante Resolución No. 0366 del 26 de junio de 2013, se dio apertura a la postulación de hogares al subsidio familiar de vivienda en especie en el marco del programa de vivienda gratuita en el Municipio de Popayán, para más de 1.000 viviendas de interés prioritario en el proyecto denominado VALLE DEL ORTIGAL, proyecto para el cual se postuló junto con su núcleo familiar. 2 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Manifestó, que el día 25 de febrero de 2014, le informaron que su postulación había sido denegada, toda vez, que su núcleo familiar era diferente al postulado en FONVIVIENDA. Señaló que sus hijos habían aumentado la edad desde el año 2007 cuando se postuló por primera vez.

Una vez conocida la decisión por parte de la Caja de Compensación Familiar, la accionante dijo haber solicitado la revocatoria de la Resolución No. 881 de octubre de 2013, habida cuenta que nunca conoció el contenido de la misma. El día 4 de agosto de 2014, COMFACAUCA, le notificó el contenido de la Resolución No. 0802 del 28 de abril de 2014, mediante la cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 881 de octubre de 2013, por haber sido presentado extemporáneamente. Por lo anterior, solicitó la inclusión en el listado de beneficiarios de vivienda en especie a hogares en el marco del programa de Vivienda Gratuita, y como consecuencia se ordene la asignación de una vivienda en el proyecto Valle del Ortigal . 1.2Actuación procesal. Por auto del 5 de septiembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca avocó el conocimiento de la presente acción, y ordenó notificar a las entidades accionadas (folio 26). 3 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se notificó de la presente acción de tutela a los directores de Fonvivienda y de la Caja de Compensación Familiar del Cauca. 1.2.1Intervención de las Entidades Accionadas. 1.2.1.1Caja de Compensación Familiar del Cauca –COMFACAUCAEl representante legal se pronunció sobre los hechos y pretensiones

expuestos en la acción de tutela, reseñando, que la entidad que él representa es una simple intermediaria en el proceso de subsidios de vivienda familiar que otorga FONVIVIENDA a la población desplazada, según lo dispuesto en el Decreto 2190 de 2009, por lo que solicitó la desvinculación de la Caja de Compensación Familiar. 1.3Del fallo impugnado. El Seccional de primera instancia concedió el amparo constitucional respecto del derecho al debido proceso, para el efecto dispuso dejar sin efectos la Resolución No. 0802 de abril de 2014, mediante la cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0881 de octubre de 2013, por haber sido presentado de manera extemporánea, y en consecuencia ordenó al Director de FONVIVIENDA que en un término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispusiera el inicio de lo necesario para proceder a la notificación personal de la Resolución No. 0881 de octubre de 2013 en un término máximo de ocho (8) días, a la accionante con entrega de copia del acto, la información de los motivos de la negativa del subsidio, los 4 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO recursos que proceden contra la decisión, términos para interponerlos y ante quien deben interponerse. 1.4De la Impugnación.

Mediante escrito del 23 de septiembre de 2014, la accionante impugnó oportunamente el fallo de tutela de primera instancia (folios 101al 102).

Señaló la impugnante que el fallo de primera instancia verso únicamente sobre la violación al debido proceso, dejando de un lado, la violación de los demás derechos vulnerados. Dijo no comprender, como a pesar de reunir todos los requisitos para ser beneficiaria del subsidio de vivienda familiar, este no le ha sido otorgado. Por lo que deprecó la revocatoria o modificación del fallo, en aras de que se le ampare el derecho fundamental a una vivienda digna.

2. CONSIDERACIONES

2.1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 5 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2.2Fundamentos de la Decisión.

En diversas ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estimado que la informalidad que caracteriza el trámite de tutela no puede implicar el quebrantamiento del debido proceso a que por expreso mandato constitucional están sometidas las actuaciones administrativas y judiciales (art. 29 C.P.), y en cuyo contenido constitucionalmente protegido se incorporan los derechos de defensa y contradicción. Así mismo, ha sido enfática en sostener que el juez de tutela está revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para brindar una

adecuada protección a los derechos constitucionales presuntamente conculcados, dando las garantías del caso a las partes implicadas en la litis. De ahí que el juez constitucional, como director del proceso, esté obligado a - entre otras cargasintegrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la presunta afectación iusfundamental, en el cumplimiento de una eventual orden de amparo y/o resulten afectadas con la decisión, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso de los recursos defensivos que ofrece el ordenamiento jurídico. Sobre los referidos tópicos, en Auto 09 de 1994 la Corte Constitucional puntualizó: 6 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “La integración del contradictorio supone establecer los extremos de la relación procesal para asegurar que la acción se entabla frente a quienes puede deducirse la pretensión formulada y por quienes pueden válidamente reclamar la pretensión en sentencia de mérito, es decir, cuando la participación de quienes intervienen en el proceso se legitima en virtud de la causa jurídica que las vincula. Estar legitimado en la causa es tanto como tener derecho, por una de las partes, a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por

la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones.” En armonía con lo anterior, el Tribunal Constitucional en Auto 019 de 1997 señaló: “Por consiguiente, una vez presentada la demanda de tutela, la autoridad judicial debe desplegar toda su atención para conjurar la posible vulneración de derechos fundamentales que aduce el accionante en el petitum, y fallar de acuerdo con todos los elementos de juicio, convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela.” Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha estimado que la falta de vinculación al proceso de un tercero con interés legítimo, genera una irregularidad que vulnera el debido proceso. Al respecto, la Corte Constitucional señaló en auto 234 de 2006 lo siguiente: 7 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal

manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.”. Así las cosas, atendiendo lo establecido en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, la Corte ha aclarado que cuando se omite vincular a una parte o a un tercero con interés legítimo a la iniciación del procedimiento originado en la solicitud de tutela, se genera una irregularidad que vulnera el debido proceso. En el mismo sentido ha indicado que, en estos casos, existe fundamento para declarar la nulidad de lo actuado y para retrotraer la actuación, ya que solamente así: (i) se les permite a dichas personas el conocimiento de la demanda instaurada y el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa; y (ii) se garantiza una decisión que resuelva 8 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO definitivamente la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.3Caso en Concreto.

Entiende esta Colegiatura, que la accionante pretende en sede de tutela obtener del Juez Constitucional el amparo a su derecho fundamental a la vivienda digna, y en tal sentido, ordene la entrega material de una solución

de vivienda. Analizada juiciosamente la normativa que reglamenta la materia sobre subsidio de vivienda familiar, esto es la Ley 1537 de 2012 y su decreto reglamentario 1921 de 2012, encuentra la Sala, que si bien es cierto, el Legislador atribuyó directamente la competencia al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), no es menos cierto, que en la citada normativa se asignaron funciones complementarias al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y a las entidades territoriales (Municipios y Departamentos) de allí que se haga necesaria su vinculación al presente tramite, en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso. Advertida en esta instancia la falta de vinculación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, del Municipio de Popayán del Departamento del Cauca, lo procedente es decretar la nulidad del fallo de primera instancia, para que el Seccional subsane esta situación y profiera nuevamente decisión. 9 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE DECLARAR LA NULIDAD del fallo del 17 de septiembre de 2014, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del CAUCA, por medio del cual concedió el amparo constitucional deprecado por la actora -por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta 10 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado 11 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Rad: 190011102000201400676 01

Aprobado en sala 89 del 22 de octubre de 2014 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago SALVAMENTO DE VOTO La acción de tutela interpuesta por la señora NILBA HERNÁNDEZ VALLAMARIN en contra del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA y la CAJA DE

COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAUCA –COMFACAUCA, y resuelta en primera instancia concediendo el amparo constitucional respecto del derecho al Debido Proceso, fue objeto del recurso de apelación por parte de la accionante quien no quedó satisfecha con la decisión, debió ser resuelto en esta Sala, sin necesidad de haber decretado la nulidad. La Sala decreta la nulidad porque no fueron vinculados a la acción como terceros interesado al Municipio de Cali, al Departamento del Cauca y al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, teniendo en cuenta que la Ley 1537 de 2012 y su Decreto Reglamentario 1921 de 2012, les asignaron funciones complementarias en asuntos de vivienda. Con el respeto de siempre he de manifestar que no comparto esta tesis, porque he la posición que en tanto el defecto advertido en el proveído aprobado mayoritariamente podía sanearse por esta Superioridad, no se debe acudir al mecanismo de la nulidad. 13 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ciertamente la Corte Constitucional ha dejado sentado por vía jurisprudencial2 que no existe una norma expresa que consagre la obligación de notificar las providencias de tutela a los terceros con interés legítimo, tal trámite judicial es aplicable al proceso de tutela en virtud de: a.- El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. b.- La posibilidad de que, según el artículo 13, inciso final y 16 del Decreto

2591 de 1991, los terceros con interés legítimo intervengan como coadyuvantes o como partes. c.- Los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela, que llevan al juez a proteger el derecho al debido proceso de partes y terceros cuando se evidencie una posible vulneración. d.- El Art. 140-9 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos de tutela en virtud de la disposición contenida en el Art. 4º del Decreto 306 de 1992. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado, interpretando el alcance de dicho artículo, que cuando la autoridad judicial omite el deber jurídico de vincular al proceso a una o varias partes con interés legítimo, el trámite dado a la acción de tutela se encuentra viciado por nulidad saneable, precisamente, la derivada del hecho de no haberse 2 Auto 193 A -2008 14 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO practicado en legal forma la notificación de la demanda a todos los sujetos cuya participación es imprescindible para tramitar válidamente el juicio.

No obstante lo antes dicho, si se ha entendido como “tercero con interés” a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la presunta afectación iusfundamental, en el cumplimiento de una eventual orden de amparo y/o resulten afectadas con la decisión3. Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso sub examine se debió conocer de fondo y no decretar la nulidad. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada 3 Auto 281 A-2010 15 Impugnación tutela Radicación 190011102000 2014 00676 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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