CSDJ - F19001110200020140079701ADJUNTA20150227082259-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 190011102000201400797 01 (10323-22) ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud, dignidad humana y seguridad social CONCEDE / Confirma / Niega recobro FOSYGA Entidad accionada se ha sustraído de prestar en atención médica a la accionante. La prestación del servicio en salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. Por carencia actual de objeto, tras verificarse que aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha sido superado y por ello cualquier orden del Juez Constitucional, no tendría efecto alguno.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 190011102000201400797 01 (10323-23) Aprobado según Acta de Sala No. 13 República de Colombia Rama Judicial

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ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 20 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, mediante el cual se TUTELÓ los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de la menor NICOLLE JOHANA AVILEZ GÓMEZ, dentro de la acción de tutela impetrada contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La abogada LUZ ELENA CORTÉS CARRASQUILLA, actuando en representación de la señora NINI JOHANA GÓMEZ GAITÁN quien a su vez actúa en representación de su menor hija NICOLLE JOHANA AVILEZ GÓMEZ, formuló acción de tutela, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló que desde el nacimiento de la menor hija ésta ha presentado complicaciones de salud, al parecer por su nacimiento prematuro a los seis meses y medio de gestación, considerada como “prematurez extrema”; indicó que desde pequeña la niña ha presentado infecciones en vías urinarias, fue trasfundida con glóbulos rojos, ha 1 Sala integrada por el Dr. RICHARD NAVARRO MAY (Ponente) y el Dr. JAVIER ANDRADE

GONZÁLEZ.

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la madre y su menor hija para su atención médica. República de Colombia Rama Judicial

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viable dicha autorización, por cuanto ello no está contemplado en el decálogo de beneficios del subsistema de salud de la Policía Nacional; trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional la cual considera se adecua al tema. República de Colombia Rama Judicial

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dignas y seguridad social de la menor NICOLLE JOHANA AVILEZ GÓMEZ, aduciendo después de hacer referencia a extensa jurisprudencia de la Corte Constitucional que de la historia clínica allegada al proceso se evidenciaba el diagnóstico de retardo en el desarrollo lo cual y además de tratarse de una menor de edad, la ubica en condiciones de debilidad manifiesta y por tanto de especial protección por parte del Estado. República de Colombia Rama Judicial

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(folios 101 a 134 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca, mediante escrito signado 26 de enero de 2015 impugnó el fallo de instancia, aduciendo que la entidad que representa cumplió cabalmente la sentencia de primer grado, precisando que conforme la normatividad prevista para tal efecto, existe la obligatoriedad del usuario del servicio, de agotar unas instancias y/o niveles de atención y complejidad en salud para el acceso al servicio, entre ellos el sistema de referencia y contra referencia. República de Colombia Rama Judicial

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tratamiento integral y continuo de su patología y deprecó la revocatoria del fallo impugnado y de no acogerse tal petición autorizar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a recobrar al FOSYGA, el costo del correspondiente tratamiento integral de la menor (folios 146 a 154 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente República de Colombia Rama Judicial

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aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de República de Colombia Rama Judicial

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lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. República de Colombia Rama Judicial

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la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse

que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como 3 C-590 de 2005. República de Colombia Rama Judicial

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que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. República de Colombia Rama Judicial

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persona demandada. En este evento, advierte la Sala que se reúne el presupuesto procesal en punto de: legitimación por activa y por pasiva; así mismo, el requisito de inmediatez, por cuanto la supuesta trasgresión de los derechos invocados como vulnerados es actual y vigente, aunado al hecho de que la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz para propender por la protección de sus derechos fundamentales constitucionales, sin embargo, conforme la prueba allegada al plenario, específicamente, el escrito signado 26 de enero de 2015 por el Jefe del Área de Sanidad de Policía del Cauca (E) a través del cual se da cuenta del cumplimiento del fallo de primer grado, en tal sentido se dispuso: i) valoración especializada por neurología pediátrica para los días 18 de diciembre de 2014 y 23 de enero de 2015, ii) valoración por pediatría, el 14 de enero de 2015, iii) valoración por oftalmología el 16 de enero de 2015, iv) autorización de 10 terapias de Fonoaudiología – terapia del lenguaje, v) 10 terapias físicas de neurodesarrollo , vi) 10 terapias de salud ocupacional, vii) examen especializado denominado calcio ionico, viii) examen especializado de urocultivo con recuento de colonias, ix) valoración especializada por República de Colombia Rama Judicial

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ortopedia y trauma, x) valoración especializada por neuropsicología, xi) autorización de psicoterapia y xii) respecto al transporte se señaló que la administración del área de sanidad tiene habilitado dicho servicio previa solicitud ante la Jefatura del Área de Sanidad, cumpliendo con las normas prexistentes. La anterior información está corroborada con las respectivas órdenes (folios 155 a 165 c. o. primera instancia), documentación de la cual se evidencia que la entidad accionada dio cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de instancia, razón por la cual estima esta Corporación que la vulneración alegada por la petente de amparo está superada, veamos. Para esta Corporación analizada la prueba allegada en esta instancia no existe duda respecto a que la vulneración de los derechos fundamentales alegada por la actora y por la cual fue concedida por el Juez Constitucional de primer grado, la tutela de los derechos invocados por ésta, ya fue atendida, razón por la cual, conforme el precedente constitucional, se evidencia la carencia actual de objeto por hecho superado. Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia SU-225 de 2013 Magistrado Ponente, doctor ALEXEI JULIO ESTRADA, enunció: “3. Carencia Actual de objeto La Corte Constitucional, de manera reiterada, ha sostenido que cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 190011102000201400797 01 (10323-22) cesa la presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua. Mediante sentencia T-533 de 2009, esta Corporación manifestó que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior, como resultado de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna5. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. En dicho sentido, esta Corporación ha señalado que, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión, como Juez de máxima jerarquía de la Jurisdicción Constitucional, el deber de determinar el alcance de

los derechos fundamentales cuya protección se solicita6 e incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 19917, sobre todo si considera que la decisión 5 Sentencias T-170 de 2009. 6 Ibidem. 7 “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 190011102000201400797 01 (10323-22) debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la

reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. De otra parte, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela.”8http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T905-11.htm - _ftn4, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental9. Por regla general, la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio10. Es decir, su fin es que el juez de tutela, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización11. En este orden de ideas, en caso de que los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.” 8 En cuanto a las diferencias entre la configuración de la declaración de carencia actual de objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden confrontarse las sentencias T758/05, T-272/06, T-573/06, T-060/07, T-429/07, T-449/08, T-792/08, T-699/08, T-1004/08, T-612/09, T-124/09, T-170/09, T-533/09, T-634/09, entre otras.

9 Sentencia T-083 de 2010. 10 Sentencia T-803 de 2005 11 El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 25, regula la excepcional hipótesis de indemnización por vía de tutela de la siguiente forma : “Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 190011102000201400797 01 (10323-22) se presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua12 o, lo que es lo mismo, caería en el vacío13 pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del