CSDJ - F19001110200020140079901ADJUNTA20150311093256-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: tres (3) de marzo de dos mil quince (2015).

Aprobado según Acta No. 016 de la fecha Radicado. 190011102000201400799 01 OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 21 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, negó frente al derecho a la igualdad y declaró improcedente frente a los demás derechos, la tutela invocada por la señora YISETH XIMENA FLOR SUÁREZ, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: 1 Con ponencia del Magistrado Javier Andrade González. “La accionante manifestó que en escrito de tutela que a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la CNSC abrió la convocatoria 315 de 2013 de concurso público para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC código 4114 grado 11, de la planta global de dicha institución, presentándose a dicho concurso, obteniendo como resultado:

Análisis de antecedentes: admitido; prueba de aptitudes: Prueba escrita puntaje 62.09 y Entrevista: ajustado. El día 29 de septiembre de 2014 se presentó a valoración médica en La Clínica de Salud Ocupacional en la ciudad de Cali - (Valle del Cauca). Y el día 20 de octubre de 2014 publicaron los resultados donde la calificaron como NO APTO POR TALLA BAJA, lo cual implica la no continuidad dentro del proceso de la convocatoria 315 de 2013, considerando entonces que ello constituye una violación al derecho de igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, dignidad humana y discriminación, el día 24 de octubre de 2014 realizó la debida reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, y hasta la fecha NO le han dado respuesta respondieron solo le solicitaron que se realizara nuevamente el examen de estatura, según lo dispuesto en los lineamientos trazados por la CNSC y al estar contemplada en el acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013 incurriendo nuevamente la comisión en una flagrante discriminación y violación a la dignidad humana, siendo que ésta ha sido advertida repetidamente en varios fallos constitucionales donde se ha recalcado y quedado claro que la estatura no es un elemento de juicio probable donde indique que un funcionario no pueda desempeñar funciones del cuerpo de custodia y vigilancia, afirma que incluso muchos funcionarios son de talla baja y en la actualidad se encuentran desempeñando funciones en igualdad de condiciones de los de talla alta”.

ACTUACIÓN PROCESAL - Mediante proveído del 18 de diciembre de 2014 se resolvió admitir la

acción de tutela, por reunir los requisitos demandadnos por la ley y se ordenó correr traslado de esta acción a los accionados. Respuestas de los accionados. De la Comisión Nacional del Servicio Civil. (fl. 43 y ss). El Dr. JOSÉ HERNÁNDO JIMÉNEZ MEJÍA, obrando en nombre y representación de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, descorrió el traslado de la acción mencionando que la acción de tutela de conformidad con el desarrollo jurisprudencial es un mecanismo excepcional y subsidiario, naturaleza con fundamento en la cual recae en el operador judicial el deber de determinar que la solicitud de amparo sobre la presunta vulneración o no de derechos fundamentales comprenda dichas características, es decir que la actora no cuente con otros mecanismo para canalizar el reclamo. Observó que la acción constitucional promovida por la señora YISETH XIMENA FLOR SUÁREZ, de conformidad con los presupuestos contenidos en el Decreto 2591 de 1991 deviene en Improcedente, ya que, con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 315 de 2013, esto es el Acuerdo 502 de 2013, acto administrativo que resulta procedente señalar es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que el mismo actualmente se encuentra vigente, por lo que en consecuencia resulta vinculante para la accionante, de conformidad con las disposiciones contenidas en el numeral primero del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, existe otro mecanismo judicial y ese mecanismo jurídico no es otro como ya lo he señalado que el previsto en la Ley 1437 de 2011

-Código de Procedimiento Administrativo v de lo Contencioso Administrativo. Art. 138 medio de control nulidad v restablecimiento del derecho, como quiera que lo perseguido en el caso de marras se encuentra encaminado a atacar la legalidad no solo de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la Convocatoria 315 de 2013, en especial lo referido en el Acuerdo 502 de 2013 de la CNSC, sino a contrariar vía acción de tutela la calificación obtenida en la prueba de análisis de antecedentes. Añadió que el caso bajo estudio comporta una situación jurídica de carácter particular derivada del concurso de méritos propio de la Convocatoria INPEC-Dragoneantes, lo que de suyo implica que no puede el Juez de Tutela, per se abrogarse la competencia para efectuar un juicio de legalidad de dichos actos administrativos, en la medida que dicha facultad se encuentra radicada única, exclusiva y excluyente en los jueces administrativos, y es ante dicha jurisdicción y a través del medio de control antes referido donde debe discutirse la legalidad o ilegalidad de los precitados actos administrativos. Indicó que el numeral primero del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, es claro en exponer que las reglas de la Convocatoria son reguladoras de todo el proceso y obligan a la administración, a las entidades contratadas para la realización de los concursos y a los participantes, al efecto esta normativa precisa: "...La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga

tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes..." Recordó las condiciones y reglas de la presente Convocatoria, según las cuales: - Para el presente proceso de selección no aplica ningún tipo de Equivalencia, aspirante debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el empleo de Dragoneante del INPEC, definidos en la convocatoria y en las normas que rigen el proceso de selección. Los aspirantes NO DEBEN inscribirse si no cumplen con los requisitos mencionados en la presente Convocatoria o se encuentran incursos en alguna de las inhabilidades mencionadas aquí, so pena de ser excluido del proceso de selección y sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. - El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante. (Decreto Lev 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC) y la aplicación de la prueba psicológica. Es de anotar que respecto a estos diagnósticos, la Baja talla (1.56 cm) se encuentra como criterio de inhabilidad en el documento actualizado de inhabilidades médicas para dragoneantes usado para esa convocatoria; en donde se especifica la estatura mínima requerida para mujeres de 157.9 cm., el concepto de aptitud final: no apto de acuerdo a resolución 003168 de 21 de octubre 2013 y a la

actualización documento inhabilidades médicas. En este sentido, se reitera que las calidades exigidas eran de Indispensable cumplimiento por todos y cada uno de los aspirantes que hicieron parte de la Convocatoria 315 de 2013. Bajo estos supuestos, debe precisarse que la hoy tutelante, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso de méritos Convocatoria No. 315 de 2013, conociendo las normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su Integridad. Atendiendo a los argumentos expuestos a título de pretensiones, respetuosamente solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela y NO TUTELAR por Inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (fls. 31 y ss). A través de apoderada, recordó la normatividad aplicable al caso para solicitar que se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva, frente al INPEC, toda vez que lo solicitado por la parte actora, es decir, la práctica de nuevos exámenes médicos y pruebas previas al proceso de selección, conforme a la normatividad en cita, estuvo a cargo de la CNSC y no del INPEC. Sentencia de primera instancia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del cauca, mediante providencia del 21 de enero de 2015, negó frente al derecho a la igualdad y declaró improcedente frente a los demás derechos, la tutela invocada por la señora YISETH XIMENA FLOR SUÁREZ, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, para lo cual argumentó: “Así mismo, debe advertirse que en este caso no se acredita trato desigual a la accionante, señalando casos concretos en que se ha permitido el acceso a cargos en el INPEC con tallas inferiores a las definidas en los concursos de méritos”. “En el caso examinado la acción de tutela se torna improcedente, toda vez que la accionante cuenta con acciones para demandar el acto administrativo que lo excluyó del concurso de méritos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo dispone el artículo 84 del anterior CCA y el art. 138 del nuevo, a la cual se desconoce si el aquí accionante ha acudido. Igualmente cuenta con acción contenciosa si el ataque va dirigido a las bases del concurso mismo contenidas en la Convocatoria No. 315 del 2013, si lo que pretende es que no se aplique la exigencia relativa a la talla mínima”. De la impugnación (fl. 144 y ss). Se dio mediante escrito presentado por la actora, en el cual reitera los argumentos expuestos en su líbelo inicial, y sostiene que los mecanismos ordinarios de la justicia contenciosa no son expeditos, así mismo adujo que la misma Corte Constitucional en casos análogos ha otorgado la protección de los derechos. Solicita que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Caso concreto. Para el presente caso, observa la Sala que la inconformidad de la accionante señora YISETH XIMENA FLOR SUÁREZ, radica no solo en los actos administrativos que la declararon no apta, sino además contra el acto mismo de la Convocatoria 315 de 2013, los cuales, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por lo medios de control establecidos en el nuevo

Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Es importante ratificar, en este punto que los actos que controvierte la accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos, la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Como quiera, entonces, que el accionante cuenta, con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Procedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos: La acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización, parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su

utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de

tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de

eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, abrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. Del caso en concreto. Se tiene entonces, que prima facie el recurso de

amparo que nos ocupa va dirigido a proteger los derechos constitucionales presuntamente vulnerados con la publicación de los resultados de los 2Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. exámenes médicos, el día 20 de diciembre de 2014, en los cuales resultó no apta, decisión que fue recurrida por la actora y respondida por la accionada en el sentido de que es necesario realizar un nuevo examen de estatura. Tal exclusión se dio de conformidad con los parámetros, requisitos y exigencias, establecidos en la Convocatoria 315 de 2013. En virtud de ello, observa esta Colegiatura que el descontento se direcciona contra los actos administrativos por medio de los cuales se excluye a la actora, de la Convocatoria 315 y la misma Convocatoria No 315. Actuaciones que de conformidad con los documentos obrantes dentro del expediente, no han sido atacados mediante los medios de control previstos en el Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, por lo que es importante recalcar el carácter subsidiario de la acción, el cual impone la obligación de demostrar la utilización y puesta en marcha de todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, que pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte del peticionario. Ahora bien, frente a los actos administrativos citados en precedencia, por medio de los cuales se excluyó al actor de la Convocatoria 315 del INPEC, se

observa que el accionante ha acudido a la administración, en ejercicio de los recursos que le concede la Ley, pero no obra dentro del proceso prueba alguna de haber acudido a la Jurisdicción Contenciosa para formular acciones contra la validez de los mismos. En estas condiciones, los actos administrativos que nos ocupan y que han sido relacionados en precedencia, cuentan con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no es la única alternativa posible, y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debe argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de tutela. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Sin que tampoco sea procedente este mecanismo excepcional, de forma transitoria, por las siguientes razones:

1. En el expediente, no obra prueba alguna que demuestre que se esté causando un perjuicio urgente, impostergable e inminente a la accionante.

2. No utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte del peticionario.

Respecto del primer argumento la Corte Constitucional ha señalado: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable,

este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”3 Y tampoco puede considerarse perjuicio irremediable, las consecuencias causadas por una acción legítima, pues el daño debe ser injustificado. Y como se ha dicho, la Comisión Nacional del Servicio Civil al realizar un concurso de méritos para proveer los cargos vacantes, se encuentra regida

por una convocatoria cuya validez no se ha discutido y por lo tanto goza de la presunción de legalidad. Sin que pueda considerarse como perjuicio irremediable el sólo efecto adverso del retiro de la concurso, por no cumplir los requisitos exigidos en el acto de convocatoria, como lo confirmó el examen médico válido dentro de la misma, teniendo pleno conocimiento la actora de que ante la no superación de dichas pruebas médicas, sería excluida, pues así lo contempla la convocatoria. 3 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Frente al argumento según el cual los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, se debe advertir en primera medida, que existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que

excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”4. 4 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. En consecuencia, como se dijo la acción de tutela no es el mecanismo procedente para atacar dichos actos administrativos, pues para ello contó con la herramienta que el ordenamiento jurídico contempla para discutir y decidir este tipo de situaciones. Frente al derecho a la igualdad, el mismo no se ve vulnerado, en tanto la misma sentencia citada por la acora dentro del libelo impugnatorio, sostiene que: “Cuando así lo hacen y, en consecuencia, rechazan a los aspirantes que no cumplen cualquiera de los requisitos señalados,

no violan los derechos de aquéllos si deciden su no aceptación, siempre que los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, que el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y que la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva en torno al cumplimiento de las reglas aplicables”. De idéntica manera, se resalta que la acción constitucional, citada en la impugnación como referente del derecho a la igualdad, se trataba de miembros del Ejército Nacional cuya especialidad era el área de “sistemas en el cuerpo administrativo”, por lo que no se puede predicar la igualdad en casos desiguales. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR en su integridad el fallo del 21 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, negó frente al derecho a la igualdad y declaró improcedente frente a los demás derechos, la tutela invocada por la señora YISETH XIMENA FLOR SUÁREZ, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

SEGUNDO.-: NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Ad hoc SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada por la Sala. De modo sostenido he considerado que la acción de tutela sí procede en casos como el presente, en el que se trata de una persona aspirante a un cargo público en un concurso de méritos, que se ve excluida del mismo por un acto administrativo. Es criterio ha sido acogido por la Sala recientemente, por ejemplo, en sentencia del 12 de noviembre de 20145 esta corporación reconoció que la acción de tutela procede como mecanismo de defensa de los participantes en un concurso de méritos, teniendo en cuenta la falta de idoneidad y oportunidad de los remedios ordinarios a su alcance. De igual manera, la Corte Constitucional ha establecido que en esta