CSDJ - F19001110200020150022701ADJUNTA20150630175308-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio veinticuatro de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 190011102000201500227 01 Aprobado en Sala No. 049 de la misma fecha

Accionante: OLIVER ARNOBI MONTENEGRO MONTENEGRO

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL

Asunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: MODIFICA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 19 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: OLIVER ARNOBI MONTENEGRO MONTENEGRO, acudió en acción de tutela, (fls 1 a 7), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales (sin señalar cuáles), presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Laboró en el Ejército Nacional como Soldado Profesional y por unas lesiones que sufrió en el servicio, le fue practicada Junta Médico Laboral el 14 de noviembre de 2013, en la cual se fijó una disminución de su capacidad

laboral del 10.50%, acto administrativo con el que no estuvo de acuerdo y por ende, convocó a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que se llevó a cabo el 27 de junio de 2014 con ratificación de la decisión recurrida. El 10 de octubre de 2014 le fue notificado el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, con novedad fiscal del 10 de octubre de 2014, ordenado por el Comando del Ejército, sin expedírsele copia del acto administrativo respectivo. El 18 de marzo de 2015 elevó derecho de petición, por medio del cual pidió al Comandante General del Ejército le fuera notificado en debida forma el 1 Conformada por el Magistrado RICHARD NAVARRO MAY (Ponente) y JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ. contenido del citado acto administrativo, solicitud que hasta la fecha de radicación de la acción de tutela no le ha sido resuelta. El 25 de marzo siguiente reiteró idéntica solicitud, sin obtener respuesta. Por lo expuesto, solicitó tutelar los derechos fundamentales vulnerados (sin indicar cuáles) y, en consecuencia, ordenar a la demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo respectivo, proceda a la notificación en debida forma al actor, por medio del cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad laboral.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 5 de mayo de 2015 (fls 20 a 22), el A-quo asumió

conocimiento de la tutela y, en consecuencia ordenó la notificación al Ministerio de Defensa Nacional y al Comandante General del Ejército Nacional. Del mismo modo, ordenó que por Secretaría se oficiara al Comandante del Ejército para que allegara informe detallado sobre el trámite dado al derecho de petición elevado por el actor el 24 de septiembre de 2014, y de haber respondido se remitiera la copia respectiva y, se hiciera llegar copia de los antecedentes de la orden de personal No. 2076 del 24 de septiembre de 2014, los trámites relativos a su notificación y en general los actos mediante los cuales se dispuso su retiro. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 23 a 30). 2.2. Intervención de las demandadas y de los vinculados a la acción de tutela El Subdirector de Personal del Ejército Nacional (fls 41 a 46), solicitó desestimar las pretensiones del actor, luego de sostener que a la solicitud elevada por el mismo, se le dio respuesta el 13 de mayo de 2015 anexando guía de la empresa de correos 472. Agregó que el accionante al realizar el respectivo cobro y reconocimiento de sus prestaciones sociales, tenía pleno conocimiento de la existencia y contenido del acto administrativo que lo desvinculó de la institución, lo cual se materializó mediante Resolución No. 18542 del 13 de noviembre de 2014, mediante la que le fue reconocidas las cesantías definitivas. Expuso que el actor debió acudir a las instancias respectivas a debatir el acto administrativo que lo desvinculó, sin que lo haya hecho.

Finalmente, señaló la existencia de hecho superado frente a la presunta vulneración del derecho de petición.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía efectuado al actor el 27 de junio de 2014 (fls 10 a 14).

Copia del oficio del 10 de octubre de 2014 por medio del cual le fue notificado personalmente al accionante la orden de retiro de la institución del 24 de septiembre de ese año (fl 15). Copia del derecho de petición que el actor radicó el 25 de marzo de 2015, dirigido al Comandante General del Ejército (fls 16 y 17). Copia de la Resolución No. 185942 del 13 de noviembre de 2012, por medio de la cual la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le notificó al actor el reconocimiento y orden de pago de las cesantías definitivas (fls 106 a 110).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 19 de mayo de 2015 (fls 116 a 149) se declaró improcedente la acción de tutela del derecho de petición por carencia actual de objeto por hecho superado y, negó las pretensiones del amparo respecto de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la justicia.

Luego de citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el debido proceso en actuaciones administrativas y el deber y forma de notificación personal según lo regulado en la Ley 1437 de 2011, señaló que el actor regular o irregularmente fue informado mediante diligencia de notificación el

10 de octubre de 2014 que mediante oficio No. 2076 del 27 de septiembre de 2014 fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, con novedad fiscal de desacuartelamiento el 10 de octubre de 2014, así como Resolución No. 185942 del 3 de noviembre del citado año le fueron reconocidas cesantías definitivas, así como con fundamento en derecho de petición que elevó el 6 de marzo de 2014, concluyó que el accionante conocía claramente de su retiro de la institución, lo que se advierte no solamente del hecho consistente en no recibir salario, sino que en la petición que elevó individualizó el acto administrativo respectivo, lo que genera el surgimiento del fenómeno de la notificación por conducta concluyente regulado en el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Del mismo modo, consideró la inexistencia de vulneración del derecho de petición invocado, pues la petición elevada por el actor, recibió respuesta de la accionada el 13 de mayo de 2015 en el sentido de señalar que no es procedente acceder favorablemente a lo solicitado por las razones consignadas en ese oficio y, en ese sentido, se presenta hecho superado.

5. Impugnación del fallo de tutela El actor impugnó el fallo de tutela (fls 176 a 181) buscando su revocatoria, con similares argumentos a los del escrito de amparo, reiterando que el 10 de octubre de 2014 le fue notificado el acto administrativo de retiro del servicio, con relación del número del mismo y el motivo, pero no se le hizo entrega de la copia auténtica, ni le indicó la procedencia de los recursos

procedentes, motivo por el cual, esa actuación es inválida. Explicó que el hecho de haber recibido las prestaciones sociales y elevar derecho de petición ante la entidad citando el acto administrativo de retiro del servicio, no significa que conociera su contenido, motivo por el cual no se da el fenómeno de la notificación por conducta concluyente, por el desconocimiento de su contenido. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo Le corresponde a esta Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y petición, como consecuencia de la afirmada indebida notificación del acto administrativo de retiro del actor por pérdida de capacidad laboral, previa Junta y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, efectuados, respectivamente el 27 de junio y el 24 de septiembre de 2014. Precisa la Sala que para resolver el problema jurídico planteado, se aplicará en concreto la jurisprudencia constitucional sobre la debida notificación de actos administrativos, así como la procedencia de la acción de tutela en esos supuestos.

3. En el caso concreto se confirmará la negativa en el amparo del

derecho fundamental al debido proceso y se modificará la improcedencia de la tutela del derecho de petición, para en su lugar declarar la carencia actual de objeto por hecho superado En efecto, verificado tanto el escrito de tutela, como la respuesta de la entidad demandada y las pruebas obrantes, esta Sala encuentra que el señor Oliver Arnobi Montenegro Montenegro, laboró en el Ejército Nacional como soldado profesional desde el 2010 a 2014, adscrito inicialmente al Batallón de Combate Terrestre No. 3 “Primero de Numancia”, y luego al Batallón de Alta Montaña No. 10 “Mayor Oscar Giraldo Restrepo”. Mediante Junta Médico Laboral No. 64589 del 14 de noviembre de 2013 realizada en la ciudad de Cali, se consignó el diagnóstico referido a paciente con antecedentes de “displacia dialisiono de fémur izquierdo” valorado y tratado por ortopedia, clasificando las lesiones como incapacidad permanente parcial, “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”, con una disminución de la capacidad laboral del 10.50%, imputabilidad al servicio se indicó enfermedad común. Convocado Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el mismo se llevó a cabo el 27 de junio de 2014, que dio como resultado por “unanimidad RATIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral (…)” (fls 10 a 14). A través de oficio del 10 de octubre de 2014, el Suboficial encargado del recurso humano del Batallón de Alta Montaña No. 10 “MY OSCAR GIRALDO

RESTREPO”, le notificó personalmente al soldado profesional Oliver Arnobi Montenegro Montenegro “que de acuerdo con a OAP No. 2076 de fecha 24 de Septiembre de 2014 fue retirado del servicio activo por Disminución de la Capacidad Psicofísica con novedad fiscal de desacuartelamiento Diez (10) de Octubre de 2014 ordenado por el Comando del Ejército”. Del mismo modo se le recordó que después de esa fecha, tenía 60 días hábiles para entregar en Medicina Laboral ficha médica diligenciada de retiro y, que una vez la dirección de prestaciones sociales publique la resolución en la que se define su situación de prestaciones sociales a que tiene derecho, debía presentarse ante la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía fotocopia de su cédula de ciudadanía y certificación bancaria activa. Haciendo uso del derecho de petición radicado por el actor el 25 de marzo de 2015, el accionante solicitó al Comandante General del Ejército le fuera notificado en debida forma el contenido del Acto Administrativo referido a la orden administrativa de personal No. 2076 del 24 de septiembre de 2014, documento con base en el cual fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad laboral, en razón a que no se le expidió copia del mismo, “para saber las causas y recursos a los cuales pudiere tener derecho, de conformidad con lo regulado en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 (…)” (fl 16). Mediante Resolución No. 185942 del 13 de noviembre de 2014 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército reconoció y ordenó el pago de las cesantías

definitivas al accionante (fls 106 a 112). El 12 de mayo de 2015, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional (fls 100 a 102), en respuesta a lo pedido por el accionante, le indicó que verificada la base de datos de personal No. 2076 del 24 de septiembre de 2014, fue desvinculado del servicio activo con la institución, por disminución de la capacidad psicofísica, que le fue dada a conocer mediante notificación del 10 de octubre de 2014 por parte del Batallón de Alta Montaña No. 10, así como le fueron reconocidas las cesantías definitivas el 13 de noviembre siguiente, de donde se colige que conoce perfectamente el contenido del acto administrativo por medio del cual fue retirado de la institución y, por esa razón, no es posible acceder favorablemente a sus pretensiones. De lo expuesto hasta ahora se infiere que el actor (i) conoció el contenido de las Actas, tanto de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que se llevaron a cabo, en su orden, el 14 de noviembre de 2013 y el 27 de junio de 2014 y, de su declaratoria de “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”, sin recomendación para reubicación laboral, por disminución de la capacidad psicofísica del 10.50%. Es más, tales documentos los aportó con el escrito de tutela; (ii) firmó personalmente la notificación que el director de recursos humanos del Batallón de Alta Montaña No. 10, le hizo el 10 de octubre de 2014, de la orden administrativa de

personal No. 2076 del 24 de septiembre de 2014, en la cual se le informó de su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, documento que también allegó con la solicitud de amparo; (iii) con la notificación personal no se le expidió copia de dicha orden administrativa; (iv) tuvo conocimiento de la Resolución No. 185942 del 13 de noviembre de 2014, por medio de la cual la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas y, (vi) conoció, igualmente la respuesta que el 12 de mayo de 2015 el Subdirector de Personal del Ejército Nacional le dio a la solicitud que elevó el 25 de marzo de 2015. En ese orden de ideas, en lo relativo al derecho de petición, esta Sala concuerda con el A quo en el sentido consistente en la presencia de carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que a lo pedido el 25 de marzo de 2015, la demandada respondió el 12 de mayo siguiente, de manera clara, precisa, congruente con lo pedido y lo puso en conocimiento del petente, así no se haya accedido a lo pedido, siguiendo el contenido y alcance que la Corte Constitucional le ha dado a esa garantía fundamental. Ahora bien, como el actor no reprocha conocer el contenido tanto de las actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que se llevaron a cabo el 14 de noviembre de 2013 y el 27 de junio de 2014, sino el hecho consistente en que para el momento de la notificación de la orden de personal de retiro no se le expidió copia de la misma, de la cual

se le hizo saber que el motivo fue la disminución de la capacidad psicofísica, esta Sala debe determinar si esa circunstancia constituye violación al debido proceso por presunta irregularidad en su notificación. Ciertamente, según lo regulado en el artículo 67 de la Ley 1437 de 20112, las “decisiones que pongan término a una actuación administrativa, se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse”. Se agrega que en esa diligencia, se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, “con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo” y, “El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación”. Del análisis de la norma descrita se infiere claramente que no basta con la notificación personal al interesado de un acto administrativo, sino que es 2 “ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior

también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos”. necesario seguir un procedimiento para hacerlo, que incluye, entre otros, la entrega de copia íntegra, auténtica y gratuita del mismo, que es lo que echa de menos el actor, cuya finalidad no es otra que el afectado con la decisión adoptada, no solamente conozca su contenido, sino los recursos procedentes.

Solamente de esa manera se salvaguardan los derechos de contradicción y defensa que hacen parte del debido proceso, así como se garantiza la oportunidad del afectado para agotar vía gubernativa y, en su caso, buscar el control de legalidad de lo resuelto por la administración, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En el asunto examinado, el procedimiento administrativo aplicado al actor, se compuso de la actuación de la Junta Médica y del Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía que se consignó en las Actas expedidas el 14 de noviembre de 2013 y el 27 de junio de 2014, por medio de las cuales el accionante fue declarado no apto para actividad militar por pérdida de capacidad psicofísica del 10.50%, sin reubicación. Es decir, luego de agotada la actuación de éste último, la decisión administrativa quedó en firme y, la orden administrativa de personal No. 2076 del 24 de septiembre de 2014, lo que hizo fue ejecutar lo decidido por dicho Tribunal, en donde se expresó que el retiro se produjo por disminución de la capacidad psicofísica del accionante, razón que se le indicó al actor en la notificación, además de concordar plenamente con lo decidido por el órgano administrativo competencia para definir lo relacionado con la aptitud o no para la actividad militar. De ese modo, tanto las actas, como la orden administrativa de personal componen el acto administrativo respectivo. En ese orden de ideas, la administración con la notificación personal que le hizo al actor de su desvinculación, le dio a conocer las razones por las cuales fue retirado de la institución, pero al no entregarle copia íntegra y auténtica del acto administrativo, con fecha y hora, así como la indicación de la procedencia o no de recursos y los plazos para ello, revela, prima facie, el incumplimiento de la debida notificación y con ello, su invalidación y de esa manera, no puede tenerse por hecha, “ni producirá efectos legales la decisión a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga

los recursos legales”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 72 ibídem3, caso en el cual se tendrá por notificado por conducta concluyente. Ciertamente, emerge con meridiana claridad que el actor reveló conocer el contenido de acto administrativo, como se advierte incontrovertible en la solicitud que elevó el 25 de marzo de 2014 al Comandante General del Ejército Nacional (fls 16 y 17) y que él mismo anexó con el escrito de tutela, en el que pidió “se me notifique en debida forma el contenido del Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 2076 del 24 de septiembre de 2014, documento con el cual según la notificación irregular que se me hizo el 10 de octubre de 2014 por parte del Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 10 Mayor OSCAR GIRALDO RESTREPÓ de Guadalajara de Buga, Valle, fui retirado del servicio activo por disminución de la capacidad laboral, sin habérseme expedido copia del citado acto administrativo para saber las causas y recursos a los cuales pudiere tener derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 (…)”. A ello se suma que el motivo que produjo el retiro del actor del servicio activo de la Policía Nacional, referido a la pérdida de capacidad psicofísica y su no 3 “ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce

el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. aptitud para la actividad en esa institución, quedó consignado en las Actas de la Junta y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que eran de su pleno conocimiento y estaban en su poder, a más de que solamente cerca de 5 meses después de habérsele notificado personalmente la orden de desvinculación, acudió en solicitud de copia de la misma, lo que en principio, parece advertir, que si su intención hubiera sido desde un comienzo pedir la jurisdicción de lo contencioso administrativo controlara la legalidad del acto administrativo tantas veces mencionado, debió buscar la copia auténtica del mismo con la inmediatez requerida para esa clase de asuntos, o haber pedido se arrimara al proceso, porque de lo contrario, el paso del tiempo hace inferir razonablemente su falta de interés en el asunto. Como corolario de lo expuesto, a juicio de esta Sala, respecto del derecho de petición se presentó carencia actual de objeto por hecho superado porque la entidad demandada respondió lo solicitado por el actor encontrándose en trámite la acción de tutela y en ese sentido debe declararse la existencia de ese fenómeno jurídico y, en lo atinente al debido proceso, no se encontró vulnerado porque la irregularidad en la notificación personal del acto administrativo de retiro consistente en no entregar copia auténtica del mismo, se convalidó con la notificación por conducta concluyente por parte del accionante al revelar conocer el contenido de las razones del retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Por los argumentos precedentes, se impone confirmar del fallo impugnado en

lo relacionado con negar la protección del derecho fundamental al debido proceso y modificar lo referido a la improcedencia del derecho de petición. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el diecinueve (26) de mayo de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del cauca, en cuanto NEGÓ el amparo del derecho fundamental al debido proceso y, MODIFICAR la declaratoria de improcedencia del derecho fundamental de petición, para en su caso declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la acción de tutela a la que acudió OLIVER ARNOBI

MONTENEGRO MONTENEGRO, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE AVILA

Secretaría Judicial