CSDJ - F19001110200020150023001ADJUNTA20150804081134-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. quince de julio de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LOPEZ MORA Registro de Proyecto: 14 de julio de 2015 Radicado 190011102000201500230 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 55 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver de fondo la impugnación de la decisión de tutela proferida el 19 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, mediante el cual declaró improcedente la tutela pedida por la ciudadana MARÍA AMPARO MAMBAGUE MENESES, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia del Magistrado Richard Navarro May Hechos. La ciudadana MARÍA AMPARO MAMBAGUE MENESES, quien dijo ser asociada de la Asociación Mutual la Esperanza –ASMET SALUD ESS EPSpromovió acción de tutela contra el Ministerio de Salud y de la Protección Social, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia2: “…presentó una Acción de Tutela en contra del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, fundado en que la accionada expidió Resolución

No. 5925 de diciembre 23 de 2014 que fijó el valor de la unidad de pago por capitación UPC del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivos y subsidiado, sin contar con los estudios requeridos por la Corte Constitucional donde fijó valores diferenciales para la UPC para el año 2015, desconociendo que ambas deben dentro de las mismas condiciones del mercado prestar los mismos servicios con la misma calidad y oportunidad, con lo que ASMET SALUD ESS EPS sufre un claro desequilibrio económico toda vez que al prestar iguales servicios que las EPS del régimen contributivo en idéntica calidad y oportunidad cuando tiene disponible por cada afiliado un valor inferior al que recibe una EPS del régimen contributivo”. Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela y en consecuencia, se “Ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, a que en el término de 48 horas inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, fijó el valor de la unidad de pago por capitación. UPC, del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, y en su lugar se disponga el giro igualitario del valor de la Unidad por Pago por Capitación (UPC), establecida en la mentada resolución para el contributivo”. Admisión. Una vez presentada esta acción de tutela, por auto del 06 de mayo de 2015, se admitió la demanda, al tiempo que ordenó notificar y 2 Ver folios 51 y s.s. donde consta la sentencia de primera instancia y el relato de los hechos

vincular a la actora y la empresa asociada, al igual que al Ministerio accionado. Intervenciones. Intervino a través de apoderado la empresa ASMET SALUD EPS para informar, según lo requerido, que ha demandado al Ministerio de Salud ante lo contencioso administrativo en dos casos, pero no registra que se haya hecho por la resolución objeto de esta acción. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 19 de mayo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la ciudadana MARÍA AMPARO MAMBAGUE MENESES, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales invocado en el escrito de tutela. Decisión que se adoptó en consideración a que la demanda de tutela no cumple con el requisito de subsidiaridad que es de su esencia, en tanto no ha agotado los medios judiciales de defensa disponibles en la legislación, pero tampoco constituye la tutela una vía excepcional para enmendar omisiones u errores de las partes para activar términos y oportunidades vencidas, es decir, no es la acción constitucional de autos apropiada para enervar el contenido de la Resolución 5925 del 23 de diciembre de 2014 expedida por el Ministerio accionado. Impugnación. La actora, inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la impugnó, buscando su revocatoria y en su lugar se conceda el amparo deprecado, para lo cual puso de presente que si bien existe otro medio de defensa judicial, también es cierto que ante la existencia de un

perjuicio irremediable, la demanda ante lo contencioso administrativa no resulta un mecanismo eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales solicitados, pues como ejemplo informó: “… se puede traer a colación las demandas de nulidad incoadas por ASMET SALUD EPS ESS, que me fueron informadas en la Asamblea General de Asociados, a través de las cuales se pretendió la nulidad de la Resolución 4480 de 2012 y Resolución 5522 del 2013, normatividad que fijó la UPC Subsidiada para los años 2013 y 2014 respectivamente, y que fueron radicadas en los aludidos años, sin que a la fecha hayan sido admitidas”. Insiste en que la resolución demandada configura un perjuicio irremediable para los afiliados, por cuanto la “sostenibilidad hace parte uno de los principios que hace efectivo el derecho fundamental de la salud conforme lo establecido en la Ley Estatutaria 1751 de 2015” y es innegable que ASMET SALUD ha padecido significativas pérdidas desde que se adoptó la uniformidad paulatina del POS, luego de señalar como vulnerados los derechos de acceso a la administración de justicia, sus derechos como afiliada vulnerados por el Ministerio de salud y derecho a la salud, expuso: “…adicional a entender el derecho al acceso a la justicia como la materialización del mismo a través del incumplimiento de lo ordenado por el operador jurídico, lo cual resulta vulnerado en el caso expuesto en la presente acción de tutela pues a la fecha no se ha igualado la UPC del régimen subsidiado y régimen contributivo en la forma ordenada por la H. Corte Constitucional; se tiene que también se hace procedente la acción de tutela en

el presente asunto en atención a que existe el incumplimiento de una obligación de hacer contenida en una orden judicial que está generando vulneración a derechos fundamentales…”. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida directamente por la ciudadana MARÍA AMPARO MAMBAGUE MENESES, que como asociada de la EPS ASMET SALUD, busca la protección a sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social, por haber expedido la Resolución No. 5925 de diciembre 23 de 2014 que fijó el valor de la unidad de pago por capitación UPS del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivos y subsidiado, sin contar con los estudios requeridos por la Corte Constitucional

donde fijó valores diferenciales para la UPC para el año 2015, desconociendo que ambas deben dentro de las mismas condiciones del mercado, prestan los mismos servicios con la misma calidad y oportunidad, con lo que ASMET SALUD ESS EPS sufre un claro desequilibrio económico toda vez que al prestar iguales servicios que las EPS del régimen contributivo en idéntica calidad y oportunidad cuando tiene disponible por cada afiliado un valor inferior al que recibe una EPS del régimen contributivo. Procedencia de la acción de tutela. Con fundamento en lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier persona tiene la posibilidad de promover la acción de tutela cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 10, consagra: “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (resaltado nuestro). La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro

situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”3. De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: La Corte ha reiterado que los elementos -mínimos pero indispensablespara que proceda el reconocimiento de la agencia oficiosa en materia de tutela son: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; [y] (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa”. Solo cuando estos dos requisitos se presentan simultáneamente, puede concluirse que el agente está legitimado por activa para

solicitar la garantía de derechos fundamentales de los cuales no es titular”4. Así mismo, ha precisado en otras oportunidades en aras de evitar el abuso de la figura jurídica, así por ejemplo, en la tutela T-275 de 2009, la Corte dijo: “(…) son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de ésta de promover directamente la acción constitucional. ¿Pero 3 Mag. Ponente Eduardo Montealegre Lynett 4 Ver sentencias T-372 de 2010 y T-1075 de 2012 entre otras qué sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia ésta que se encuentra debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de otro? Considera la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228”. 6.- Respecto de las razones que pueden impedir al titular de los derechos para actuar por sí mismo esta Corte ha señalado que la figura de la agencia

oficiosa “es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado” razón por la cual” no puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente”. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que en libelo de la acción, la ciudadana MARÍA AMPARO MAMBAGUE MENESES, en su condición de asociada (no de afiliada) de la EPS ASMET SALUD, busca la protección a sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social, por haber expedido la Resolución No. 5925 de diciembre 23 de 2014 que fijó el valor de la Unidad de Pago por Capitación UPC del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivos y subsidiado, pero la Resolución como tal y acto general que es, no se expidió con destino a la actora de autos, solo que al parecer, según su dicho, afecta económicamente a la empresa de salud, de la cual, es socia. Pero de entrada ha de precisarse que dicha E.P.S. ostenta en su organización de una representación legal, que por estatutos debe atender todo lo relativo a los litigios inherentes a los intereses de la empresa, que en

consecuencia son los de todos los asociados, pero agenciados por una figura jurídica en su representación, la cual no ostenta, o por lo menos no lo puso de presente, la acá accionante, pues la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD ESS, es una entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro, reconocida mediante Personería Jurídica, expedido por DANCOOP (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias), habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución número 1695 del 10 de octubre de 2007 para administrar los recursos del régimen subsidiado en salud. Quiere decir ello, que ostenta una gerencia que debe representar los intereses de los asociados, bien directamente ora a través de apoderado, pero no es de esperar que cada socio mediante la tutela, pretenda anular resoluciones que involucran directamente al ente jurídico, pese a que sus repercusiones bien pueden afectar a los socios, pero ellos asociados no son ruedas sueltas ante el corporativo, respecto de quien delegaron su representación. Razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción de autos. No obstante lo anterior, en asuntos como el de autos, se volvieron repetitivos al interior de la Sala, donde los socios de la empresa de salud atacan actos administrativos que refieren a manejos presupuestales de la misma, por den, se traen colación decisiones ya tomadas, para conforme a ellas resolver en el asunto sub-lite (Ver radicados No. 410011102000201500169-01 M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera, 180011102000201500175-01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago):

“Del caso en particular. En las condiciones jurídicas planteadas y en aras a dar respuestas a los argumentos del recurrente, se precisa señalar, que la acción de tutela en este caso concreto, no es la vía jurídica pertinente para atacar la Resolución No. 005925 de fecha 23 de diciembre de 20014 emitida por el Ministerio de Salud, pues se trata de un acto administrativo de carácter general, abstracto e impersonal, que no está dirigido en concreto a afectar los derechos fundamentales del accionante, sino, que de manera general hizo referencia a todas las EPS, Direcciones Seccionales de Salud y entes de salud vinculados. Lo anterior implica, que el acto administrativo cuya revocatoria o suspensión se pretende por esta vía excepcional, no fue dirigido de manera específica y concreta a vulnerar los derechos fundamentales del tutelante, pues como se dijo, de manera abstracta, general e impersonal, tal acto tiene como destinatarios a múltiples empresas promotoras de salud y entidades afines, medida que no fue dirigida para afectar de manera concreta sus derechos fundamentales, por lo tanto se analizó no procede la acción de tutela. No es válido el argumento para este caso concreto el que expone el censor cuando afirma que este sub lite, la acción de nulidad, no constituye mecanismo jurídico idóneo y eficaz para amparar el derecho amenazado, por la supuesta mora en que se incurre en dicho procedimiento para proferir medidas que garanticen la sostenibilidad del sistema de salud, ya que cada proceso es independiente y autónomo, y a priori no hay lugar a sojuzgar situaciones que en abstracto, resulta un imposible comprobar se

requiere que en la oportunidad precisa y frente a un evento supuestamente apremiante como los que enuncia el impugnante, se solicite una medida de protección provisional que muy seguramente, atendiendo la inminencia propuesta, la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo necesariamente se pronunciara de manera oportuna” Ahora, como lo señala la judicatura de instancia, el supuesto perjuicio irremediable o la grave amenaza sobre un derecho fundamental no está debidamente probada, pues de un lado, el impugnante hace referencia a la grave situación económica de ASMET, y para el efecto sustenta su tesis con la comparación de diversos balances contables; sin embargo, de ninguna manera aparece que dicha situación económica por la que atraviesa dicha EPS se derive directamente de la inaplicación del auto No. 26 del 16 de noviembre de 2012 emitido por la Corte Constitucional, y de otro lado, el supuesto fáctico señalado por el apelante, para desmostar perjuicio irremediable, se hace consistir en eventos futuros, abstractos e indeterminables, que impiden obtener una clara idea del perjuicio o grave amenaza que pretende demostrar. “ En este orden de ideas, la decisión en este evento no puede ser otra diferente a la que ha venido profiriendo la Sala, en aras de la seguridad jurídica y respeto al precedente horizontal, pues controversias similares deben resolverse de igual forma. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones

expuestas en esta providencia. SEGUNDO. Notifíquese conforme los señalamientos de Ley, y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA ORLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial