CSDJ - F19001110200020150026701ADJUNTA20150727100901-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio quince de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 190011102000201500267 01 Aprobado en Sala No. 055 de la misma fecha

Accionante: MARGARITA MUÑOZ CARDOSA

Accionado: MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRA

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: MODIFICA LA NEGATIVA, PARA DECLARAR LA

IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 9 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca que negó1 el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora MARGARITA MUÑOZ CARDOSA, acudió en acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

Señaló, que es asociada a ASMETH SALUD ESS EPS, entidad de derecho privado que pertenece al sector solidario de cobertura nacional, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No. 1695 del 10 de julio de 2007 para administrar recursos del régimen subsidiado en

salud y, como promotora de dicho régimen debe brindar y garantizar a sus afiliados los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud subsidiado. Manifestó, que la Ley 1122 de 2007 a través de sus artículos 12 y 13 y la Ley 1438 de 2011, cambiaron la operación del régimen subsidiado, sustituyendo el esquema anterior de suscripción de los contratos de administración de recursos entre entidades territoriales y Empresas Promotoras de Salud y permitiendo que desde el Ministerio de Salud y Protección Social, se girara directamente a las EPS del régimen subsidiado. 1 Proferida por los Magistrados JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ (Ponente) y RICHARD NAVARRO MAY. Expuso, que conforme a lo indicado, existe una relación legal y reglamentaria entre la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y ASMET SALUD ESS EPS, en la cual la última está obligada a garantizar a sus afiliados los servicios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) recibiendo como contraprestación el pago dispuesto por cada afiliado de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S). Agregó, que mediante sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional ordenó la igualación del Plan Obligatorio de Salud (POS) del régimen subsidiado al contributivo. Conforme con lo indicado, el Gobierno procedió a igualarlo, a través de los Acuerdos 27 de 2011 y 32 de 2012. Considera que pese a la igualación del Plan de Beneficios, no se procedió a igualar el valor de la UPC que se paga en el régimen subsidiado a la que se

cancela en el régimen contributivo, brindando idénticos servicios con la misma calidad y oportunidad. Adujo que frente a lo señalado, la Corte Constitucional mediante Auto 261 del 16 de noviembre de 2012 dentro del seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, ordenó la igualación de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), del régimen subsidiado a la del contributivo, decisión de cumplimiento inmediato y por ello el Ministerio de Salud y de Protección Social debía elaborar una metodología apropiada para determinar la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, fundada en estudios que demuestren contar con la credibilidad y rigorismo técnico necesarios para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán prestarse de manera eficiente y oportuna por las EPS Subsidiadas en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas, garantizando el equilibrio financiero para las subsidiadas. Expuso, que incumpliendo lo ordenado por la Corte Constitucional en la providencia descrita, mediante Resolución No. 005925 del 23 de diciembre de 2014, fijó el valor de la unidad de pago por capitación UPC del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el 2015, sin elaborar, realizar, establecer y/o contar con “la metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S”, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la providencia citada. Señaló, que por esa razón ASMET SALUD ESS EPS sufre un claro desequilibrio económico dentro de la relación legal y reglamentaria que sostiene con el Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de

entidad promotora de salud del régimen subsidiado, toda vez que debe prestar (dentro de las mismas condiciones del mercado) en iguales condiciones que las EPS del régimen contributivo, en cuanto a calidad y oportunidad, cuando tienen disponible por cada afiliado un valor inferior al que recibe una EPS del régimen contributivo, desequilibrio económico que produce ipso facto una carga económica imposible de soportar, lo que conllevaría la inminente quiebra de esa EPS, atentando contra su derecho a la salud y al de los demás asociados y a filiados a la misma. En ese orden de ideas, consideró que existe un perjuicio actual, claro e inminente que pone en riesgo su derecho a la salud y la de los demás afiliados a ASMET SALUD ESS EPS, siendo por ende procedente la acción de tutela. Pidió la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, acceso a la administración de justicia y al debido proceso y, en consecuencia, se ordene a la demandada que dentro de las 48 horas siguientes, inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución No. 5925 del 23 de diciembre de 2014 por medio de la cual se fijó el valor de la unidad de pago con capitación UPC, del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado y en su lugar disponga el giro igualitario del valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) dispuesta en dicha resolución.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 29 de mayo de 2015 (fls 40 y 41) el A quo admitió a

trámite la acción de tutela y ordenó notificar al Ministerio de Salud y de Protección Social, así como vincular a ASMET SALUD ESS EPS, para que dentro de los 3 días hábiles siguientes a partir del recibido del oficio respectivo, se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 37 a 40). 2.3. Respuesta de la entidad demandada y de la vinculada El Gerente General de Asmet Salud ESS EPS por intermedio de apoderado judicial (fls 43 a 48), pidió acceder a la solicitud de amparo constitucional, luego de coadyuvar integralmente la misma. El Ministerio de Salud y de Protección Social, guardó silencio.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes: Certificado referido a que la actora es afiliada a ASMET SALUD ESS EPS (fl

22).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 9 de junio de 2015 (fls 54 a 75) el A quo NEGÓ EL AMPARO CONSTITUCIONAL, luego de sostener que se ataca por vía de tutela un acto administrativo con la finalidad de obtener se deje sin efecto el régimen diferencial para el valor de la UPC entre el régimen subsidiado y el contributivo de salud, contenido en la Resolución No. 005925 del 23 de diciembre de 2014, cuando existe un medio de defensa idóneo y eficaz para ese objetivo, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin

que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable, pues incluso, ante la insolvencia de la EPS, debe demostrarse la imposibilidad del traslado a otra EPS.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 17 de junio de 2015 (fl 82 a 88), la actora impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, con base en similares argumentos a los del escrito de tutela.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si el Ministerio de Salud y de la Protección Social al expedir la Resolución No. 5925 del 23 de diciembre de 2014, por medio de la cual fijó el valor de la unidad de pago por capitación (UPC) del plan obligatorio de salud (POS) de los regímenes contributivo y subsidiado para el 2015, vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad y al debido proceso de la actora, por cuanto ASMET SALUD ESS EPS, a la que se encuentra afiliada, sufrirá un desequilibrio económico dentro de la relación legal y reglamentaria que sostiene con el citado

Ministerio. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico se aplicará en concreto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra actos administrativos. Aclara igualmente la Sala, que en dos oportunidades anteriores se ha examinado igual número de solicitudes de amparo contra el Ministerio de Salud y de Protección Social de personas que afirmaron, en su orden, ser “asociado” e inscrita a ASMET SALUD EPS-S2, cuyas pretensiones eran idénticas al caso que ocupa ahora la atención de esta Colegiatura en las cuales se declaró improcedente la tutela de los derechos fundamentales alegados, por la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para buscar que se controlara la legalidad de la Resolución No. 5925 del 23 de diciembre de 2014, expedida por el Ministerio de Salud y de Protección Social. En el caso que debe resolver esta Sala, se partirá de la base consistente en que la actora se encuentra afiliada en materia de salud a ASMET SALUD EPS-S, por encontrarse probado en el expediente de tutela (fl 22) y por esa razón se descarta la falta de legitimación en la causa por activa para acudir en la protección de los derechos fundamentales que alega.

3. En el caso concreto la acción de tutela resulta improcedente, por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar controlar la legalidad del acto administrativo demandado, sin que se advierta la inidoneidad e ineficacia del medio ordinario de defensa, así como tampoco se acreditan los elementos del perjuicio

irremediable Ciertamente, según la Corte Constitucional al interpretar sistemáticamente lo regulado en los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 ha sostenido3, que cuando existan instrumentos realmente idóneos para la protección de los derechos, el presunto afectado, debe acudir a la vía judicial ordinaria y no al amparo constitucional, pues el principio de 2 Fallos del 3 y 23 de junio de 2015, radicados 410011102000201500169 01 M.P. Angelino Lizcano Rivera y, 180011102000201500175 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 3 Al respecto, puede consultarse la sentencia SU-772 de 2014. residualidad para acceder al juez de tutela así lo exige. No obstante, ante circunstancias especiales, cuando el otro medio de defensa judicial no se proyecte con la suficiente aptitud para salvaguardar los derechos de su titular, la acción de tutela tiene la virtualidad de permitir el acceso eficaz para la salvaguardia de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente como medio principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros medios de defensa judicial para su defensa. Excepcionalmente, procederá el amparo transitorio contra actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable, supuesto en el cual el juez constitucional podrá suspenden la aplicación del acto administrativo,

mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo4. Se concluye entonces que cuando se trata de actos administrativos, por regla general no procede la acción de tutela, salvo cuando se advierta (i) falta de idoneidad e ineficacia de los otros medios de defensa judicial o (ii) ante la inminencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad. Del mismo modo, debe estarse frente a una decisión de la administración incursa en alguna de las irregularidades, que constituyen causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que también pueden presentarse en las actuaciones de la administración, esto es, defecto procedimental, orgánico, sustantivo, falta de 4 Ibídem. motivación, error inducido, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, que configuran una actuación de las autoridades que carece de fundamento objetivo y trascienden hacia una actitud arbitraria y caprichosa que trae como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales5. Descendiendo en el caso concreto, la actora considera vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, debido proceso y acceso a la justicia, como consecuencia de la expedición por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social, de la Resolución No. 5925 del 23 de diciembre de 2014, por medio de la cual fijó el valor de la unidad de pago por capitación (UPC) del plan obligatorio de salud (POS) de los regímenes contributivo y subsidiado para el 2015, a su juicio, sin establecer una metodología

apropiada para determinar la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, fundada en la credibilidad y rigorismo técnico necesarios para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán prestarse de manera eficiente y oportuna por las EPS subsidiadas en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas, garantizando el equilibrio financiero para las subsidiadas, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T760 de 2008 y en el Auto 261 del 16 de noviembre de 2012. Respecto de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la justicia, simplemente los mencionó sin mostrar en concreto cómo resultarían afectados con la expedición de dicho acto administrativo. Resaltó que en lo relacionado con el derecho a la salud, ASMET SALUS ESS EPS, estaría frente a un desequilibrio económico que la llevaría a la “quiebra” al punto de no poder prestar los servicios de salud a sus afiliados, circunstancia, que en sentir de la actora autoriza al juez constitucional para inaplicar dicha 5 Ejusdem. resolución y en su lugar se disponga el giro igualitario del valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), para el régimen subsidiado, igual a la referida el régimen contributivo. De lo descrito, a juicio de esta Sala, se infiere que la actora pretende que el juez constitucional por vía de tutela suspenda los efectos del citado acto administrativo, cuando en el ordenamiento jurídico dispone de la acción de nulidad y de la nulidad y restablecimiento del derecho, como medios idóneos y eficaces para buscar controlar la legalidad del mismo, incluso, pudiendo

pedirse como medida provisional que sus efectos no se apliquen mientras que se surte el procedimiento contencioso administrativo y define con sentencia en firme. Tampoco la actora hace el más mínimo esfuerzo por acreditar que en el caso concreto, se presentan los elementos del perjuicio irremediable, caracterizados por su inminencia, gravedad, medidas urgentes y su impostergabilidad. Solamente expresa la posibilidad de que la EPS a la que se encuentra afiliada no pueda prestar los servicios de salud por el desequilibrio económico que acarreó dicha actuación administrativa, circunstancia, que por sí misma, a juicio de esta Colegiatura, no otorga al juez constitucional facultad para ordenar la inaplicación de los efectos de la citada resolución, máxime cuando de presentarse imposibilidad de seguir prestando los servicios de salud, puede ordenarse o permitirse el traslado de la accionante para otra EPS que sí pueda continuar con la garantía de ese derecho. De acuerdo con lo expuesto, se impone modificar el fallo de tutela recurrido en cuanto a la negativa de acceder a la protección de los derechos fundamentales alegados, para en su lugar, declarar la improcedencia del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el 9 de junio de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional

de la Judicatura del Cauca, por medio de la cual declaró negó el amparo de los derechos alegados, para en su lugar, declarar improcedente la tutela a la que acudió MARGARITA MUÑOZ CARDOSA, contra el MINISTERIO DE SALUD

Y DE PROTECCIÓN SOCIAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E) Continúan firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial