CSDJ - F19001110200020150028401ADJUNTA20150828073044-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 67 de la misma fecha. Proyecto Registrado el once (11) de agosto de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 190011102000201500284 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la actora, contra el fallo del 8 de julio de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, dispuso NEGAR la acción de tutela impetrada por la señora MARÍA EUGENIA IBARRA, contra el Ministerio de Salud y Protección Social, respecto del derecho a la igualdad, y DECLARARLA IMPROCEDENTE respecto a la presunta violación de los derechos fundamentales a la salud, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Javier Andrade González Menciona en su escrito de tutela la accionante que actualmente es asociada a la Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS EPS, entidad de derecho privado perteneciente al sector solidario, de cobertura nacional, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución número 1695 del 10 de Julio de 2007, para administrar recursos del Régimen Subsidiado en Salud. Y como

promotora del régimen subsidiado en salud debe brindar y garantizar a sus afiliados los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Así mismo, dice que la Ley 1122 de 2007 a través de sus artículos 12 y 13, y la Ley 1438 de 2011, cambiaron la operación del régimen subsidiado, sustituyendo (al eliminarlo) el anterior esquema de suscripción de los contratos de administración de recursos entre entidades territoriales y Empresas Promotoras de Salud; y permitiendo que desde el Ministerio de Salud y Protección Social, se girara directamente a las EPS del régimen subsidiado. Sostuvo que existe una relación entre la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y ASMET SALUD ESS EPS, en la cual la última está obligada a garantizar a sus afiliados los servicios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) recibiendo como contraprestación el pago establecido por cada afiliado de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S). Agregó que mediante sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional ordenó la igualación del Plan Obligatorio de Salud (POS) del régimen subsidiado al del contributivo; conforme a lo anterior el gobierno procedió a igualarlo (entre otros); a través de los siguientes acuerdos de la Comisión de Regulación en Salud – CRES: - Acuerdo 27 de 2011: Unifica el POS para las personas de sesenta (60) y más años de edad, a partir del 1° de noviembre de 2011 - Acuerdo 32 de 2012: Unifica el POS para las personas de dieciocho (18) a cincuenta y nueve (59) años de edad, a partir

del 1° de julio de 2012 No obstante la igualación del Plan de Beneficios no se procedió a igualar el valor de la UPC que se paga en el régimen subsidiado a la que se paga en el contributivo; brindando los mismos servicios con la misma calidad y oportunidad. En la precitada providencia la Corte Constitucional ordenó la igualación de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), del régimen subsidiado a la del contributivo, advirtiendo que tal igualación es de cumplimiento inmediato "hasta tanto se dé cumplimiento al numeral anterior, deberá entenderse que a partir de la fecha de expedición de esta providencia, el valor de la UPC será igual al establecido para la UPC del régimen contributivo". La orden señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social debía establecer una metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, fundada en estudios que demuestren contar con la credibilidad y rigorismo técnico necesarios para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán prestarse eficiente y oportunamente por las EPS Subsidiadas en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas, garantizando el equilibrio financiero para las subsidiadas. Afirmó que la medida de igualación de la UPC se tomó con el fin de evitar por completo el colapso del régimen subsidiado ante la insuficiencia de los recursos asignados para cubrir los servicios de salud unificados. De acuerdo con la Corte, a las Entidades Promotoras de Salud de cada régimen no se les puede asignar una partida diferencial para asumir las prestaciones contempladas en el Plan Obligatorio de Salud Unificado, ya que ello genera claramente un trato desigual a los afiliados del

Sistema General de Seguridad Social en Salud, quienes al tener igualdad de derechos en el plan de beneficios, podrían ver afectado el acceso a dichos servicios por razones meramente económicas. Considera la accionante que conforme a lo anterior, las EPS del régimen subsidiado están en claro desequilibrio económico frente a las EPS del régimen contributivo, toda vez que las primeras deben (dentro de las mismas condiciones de mercado) prestar los mismos servicios de las segundas; con la misma calidad y oportunidad, cuando tienen disponible por cada afiliado un menor valor de lo que recibe una EPS del régimen contributivo. Adujo que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 005925 de diciembre 23 de 2014, sin contar con los estudios requeridos por la honorable Corte Constitucional fijó valores diferenciales para la unidad de pago por capitación, UPC, del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, desconociendo que ambas deben dentro de las mismas condiciones de mercado, prestar los mismos servicios, con la misma calidad y oportunidad. Anotó que la parte considerativa de la Resolución 005925 de diciembre 23 de 2014, señaló que la fijación de la UPC del régimen contributivo se realizó consultando el equilibrio financiero del sistema; sin embargo frente a la UPC del régimen subsidiado se consultó la compatibilidad del marco fiscal; estando en franca contravía por lo ordenado por la Corte Constitucional. Resaltó que no le es dado alegar a la Nación -Ministerio de Salud que el valor diferencial se debe a que el régimen contributivo debe soportar prestaciones económicas que no contempla el régimen subsidiado

(incapacidades y licencias de maternidad); toda vez que la misma Resolución 005925 de diciembre 23 de 2014 en sus artículos 6 y 7 fija para cada EPS del régimen contributivo el 0.30% del Ingreso Base de Cotización para garantizar el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general a sus afiliados cotizantes con derecho, y que las licencias de maternidad y paternidad se pagarán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía - Subcuenta de Compensación. Así las cosas, manifestó que es claro que ASMET SALUD ESS EPS sufre un claro desequilibrio económico dentro de la relación legal y reglamentaria que sostiene con el Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado; toda vez que debe prestar (dentro de las mismas condiciones de mercado) iguales servicios que las EPS del régimen contributivo; en idénticas calidad y oportunidad, cuando tienen disponible por cada afiliado un valor inferior al que recibe una EPS del régimen contributivo Siendo así, lo que la accionante considera un desequilibro económico, ipso facto constituye para ASMET SALUD ESS EPS una carga económica imposible de soportar lo que conllevaría la inminente quiebra de la asociación mutual en desmedro, o mejor aún, atentando contra su derecho fundamental a la salud y al de los demás asociados y afiliados a ASMET SALUD ESS EPS. Es tal la inminencia del daño presentado que la misma Corte Constitucional reconoce en el plurimencionado auto que esta es la razón fundamental para el cierre de operaciones de varias EPS del Régimen Subsidiado en diferentes regiones del país.

Para ilustrar su afirmación, allegó los estados de resultados de ASMET SALUD ESS EPS desde que se empezó con la unificación del POS del régimen subsidiado al contributivo demuestran que exista pérdidas en sus ejercicios; siendo que para el año 2009 tenía un excedente operacional de $14.669.000.000, pasando en el año 2010 a un excedente operacional negativo de -$16.534.000.000 llegando para el año 2014 en un excedente negativo de -$77.522.674.000; tal como se demuestra con los estados financieros anexos. Conforme a lo anterior, cree que es claro que existe un perjuicio actual, claro e inminente que pone en riesgo su derecho a la salud y la de los demás afiliados a ASMET SALUD ESS EPS; siendo por ende procedente la tutela para proteger su derecho fundamental.

Pretensiones: “Que como consecuencia de lo anteriormente solicitado, ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, a que en el término de cuarenta y ocho (48) horas inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, que fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC del Plan Obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015…”.

Admisión y actuación procesal. La demanda constitucional fue interpuesta ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, el cual mediante auto del 26 de junio de 2015, (fl. 35) admitió la acción de tutela, vinculó a la Asociación Mutual La Esperanza –

Asmet Salud ESS EPS y decretó la práctica probatoria pertinente. Intervención de la Entidad Accionada. -. Ministerio de Salud y Protección Social. (fl. 41). A través de memorial suscrito por el doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, descorrió el traslado de la demanda, manifestando que la parte accionante omitió informar al Despacho que la unificación del POS se ha venido desarrollando en forma gradual y sostenible soportando el valor de la Unidad de pago por Capitación SubsidiadaUPCS fijada para la implementación de la medida de unificación en estudios de suficiencia de la UPC que gozan de rigorismo técnico suficiente para garantizar la financiación; siendo así que en cada oportunidad se ha fijado la Unidad de Pago por Capitación correspondiente, incrementando la corriente para la vigencia implementada la unificación del POS para menores de 18 años, con la fijación de Unidad de Pago por Capitación garante de la misma, que comportaba un incremento a la UPCS de la vigencia que corría al momento de proferirse cada acto administrativo, se tiene que frente al resto de la población se tomaron las medidas regulatorias en forma gradual y sostenible según lo dispuesto en la orden judicial. Es importante tener en cuenta que el Acuerdo 29 de 2011 de la CRES "Por el cual se sustituye el Acuerdo 28 de 2011, que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud", actualizó un Plan que venía unificado para las poblaciones comprendidas entre cero (0) y dieciocho (18) años de edad y de sesenta (60) años y más. De modo

que como aún persistían diferencias entre los servicios prestados a la Población mayor de dieciocho v menor de sesenta años por los regímenes Contributivo y Subsidiado, se tuvo en cuenta esta situación en el estudio soporte. Asimismo, la actualización integral del POS también se financió con la fijación de la Unidad de Pago por Capitación establecida para cada régimen, mediante el Acuerdo 30 de 2011 "Por el cual se fija la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2012", valor que se basó en el informe "ESTIMACIÓN DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DE LOS REGIMENES CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO PARA LA VIGENCIA 2012" presentado por la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación en Salud. Posteriormente, el 17 de Mayo de 2012, la CRES expidió el Acuerdo 32, por el cual se unifican los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado a nivel nacional, para las personas de dieciocho (18) a cincuenta y nueve (59) años de edad y para financiar la unificación modificó la Unidad de Pago por Capitación UPC del Régimen Subsidiado que - como se dijo - se había fijado para la vigencia 2012 con el Acuerdo 30 de 28 de diciembre de 2011, valor que rigió entre el 1° de enero de 2012 y el 30 de junio de 2012, va que aumentó a partir del 1° de julio de 2012, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 32 de 2012.

Entonces, el valor establecido por el Acuerdo 030 de 2011 para la UPC del Régimen Subsidiado vigencia 2012, en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON VEINTE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE (S352.339.20), fue ajustado mediante el Acuerdo 32 de 2012 a la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($433.666,80), para financiar la unificación del Plan Obligatorio de Salud de los dos regímenes (contributivo y subsidiado), aplicable a partir del 1°de julio de 2012. Ahora, en diciembre de 2012 el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución 4480 de 2012 "Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes contributivo y Subsidiado para el año 2013 y se dictan otras disposiciones", decisión administrativa que tuvo en cuenta los mandatos de los Autos 261 y 262 de 2012, como lo expresa en la parte motiva: "Que con base en la información presentada por las Entidades Promotoras de Salud -EPS del Régimen contributivo y Subsidiado, el Ministerio de Salud y Protección Social realizó el análisis técnico y actuarial de la definición de la Unidad de Pago por Capitación - UPC de 2013, cuyos resultados se muestran en el estudio de suficiencia y de los mecanismos de ajuste del riesgo para el cálculo de la Unidad de

Pago por Capitación para garantizar el Plan Obligatorio de salud para el año 2013, el cual se ajusta a lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional en lo ordinales tercero y segundo de la parte resolutiva de los Autos 261 y 262 de noviembre de 2012, respectivamente" Improcedencia: De acuerdo con lo expuesto en este escrito la accionada se permite alegar la improcedencia de esta demanda, toda vez que la acción de tutela interpuesta por el accionante, se halla enmarcada dentro del numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que a la letra dice: "Cuando se trate de actos de carácter general. Impersonal y abstracto" ya que los accionantes, tratan de proteger a una persona jurídica, que mediante un contrato se obliga a prestar el Aseguramiento en Salud a un grupo de ciudadanos bajo las reglas contractuales cuyo clausulado fue aceptado en el momento en que se constituyó como parte del contrato y contra este no se ha instaurado reclamación alguna; y abstracto, toda vez que se parte de un supuesto que puede llegar a suceder o no en un futuro como es la quiebra de la Empresa ASSMET SALUD ESS EPS. Afirmó que de lo que en realidad se trata es de defender a una Institución que presuntamente ve vulnerados sus ingresos económicos por la expedición de una norma que regula la Unidad de Pago Por Capitación (UPC) más no la vulneración del derecho fundamental a la salud, que no puede predicarse de las personas jurídicas. ASMET SALUD ESS EPS fue creada con el lleno de los requisitos técnicos que la ley le ordena al Ministerio de Salud y Protección y debe regirse por

las normas que le impone el medio en el que se desempeña. Como la promulgación de la norma goza del principio de legalidad, si en algún caso no se está de acuerdo con ella porque se considere que viola algunos de los preceptos constitucionales y legales para que obre dentro del ordenamiento Jurídico del Estado, existe el accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad o suspensión del acto administrativo. (Improcedencia de la acción de tutela cuando existan otros medio de defensa judicial, articulo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 8 de julio de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, dispuso NEGAR la acción de tutela impetrada por la señora MARÍA EUGENIA IBARRA, contra el Ministerio de Salud y Protección Social, respecto del derecho a la igualdad, y en relación a la presunta violación a los derechos fundamentales a la salud, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso DECLARARLA IMPROCEDENTE. Al respecto consideró: “Continuando con el examen de la presente tutela, debe señalarse que conforme a mencionados preceptos, sabido es que la acción de tutela es de carácter excepcional y subsidiario, de carácter residual, por lo cual su procedibilidad está condicionada a que no existan mecanismos judiciales alternativos de defensa, o a la necesidad de evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, la tutela no puede

ser empleada como un mecanismo alterno a los ya establecidos legalmente para la defensa de los derechos de las personas. En el caso examinado la acción de tutela se torna improcedente, toda vez que el accionante cuenta con acciones para demandar el acto administrativo del cual solicita su inaplicación, como es la acción de nulidad, conforme lo dispone el artículo 137 del nuevo Código de P. A y de lo C.A. (Ley 1437 de 2011), a la cual se desconoce si la aquí accionante ha acudido. De igual manera, por disposición del artículo del 230 del mismo Código, es procedente la suspensión provisional de dicho acto, medida de carácter cautelar que resulta pronta y oportuna para la pretensión planteada en la presente acción. Y si bien es cierto, el acto administrativo que pretende ser inaplicado a través de esta acción de tutela, cuenta con presunción de legalidad mientras no haya sido anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, también lo es que cuando ese acto es suspendido no podrá ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante la medida cautelar, como lo prevé el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011(Código de P.A y de lo C.A.) (…) Ahora, como se indicó, los derechos de igualdad, debido proceso y otro, van más a la protección de la entidad ASMET SALUD en cuanto a su sostenibilidad económica, toda vez que el acto administrativo es de carácter general e impersonal y no de carácter particular referido al accionante, e implicaría afectación a todas las entidades de salud del

régimen subsidiado, empero debe advertirse que desde el momento en que se expide el acto administrativo estableciendo un esquema diferencial y supuestamente no igualitario entre los regímenes de salud, se pudieron haber previsto los efectos del mismo, como tal se advierte de la misma argumentación de la referida entidad, y por ende lo que ha debido procederse es a demandar sin demora ese acto administrativo a través de la acción de nulidad y como medida cautelar solicitar su suspensión. Ahora en relación a la accionante, no puede tenerse que con la emisión de la citada Resolución por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, se haya vulnerado el derecho a la igualdad, porque no se le está dando en forma particular un trato distinto a las demás personas que se encuentran en su mismo régimen (subsidiado), porque es la misma situación para todos, pues se trata de un acto de carácter general”. IMPUGNACIÓN La ciudadana MARIA EUGENIA IBARRA IBARRA, dentro de los términos, impugnó el fallo, indicando que “si bien es cierto, se podría considerar la existencia de otro mecanismo judicial para solicitar la inaplicación de la resolución referida, también lo es que en atención a la existencia de un perjuicio irremediable la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo no resulta ser un mecanismo eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales solicitados en amparo a través de la presente acción de tutela”. Agregó algunos ejemplos de demandas de nulidad incoadas por ASMET SALUD ESS, que aún no han sido decididas por la Justicia Contenciosa.

Frente al perjuicio irremediable sostuvo: “Lo anteriormente descrito está llevando al cierre de EPS del régimen subsidiado con las repercusiones que ello conlleva respecto al derecho a la salud de la población beneficiaria, lo que evidentemente se torna en un perjuicio sumamente grave, más aún cuando afecta un bien tan significativo para las personas como es el de la salud, el que en ocasiones se encuentra inescindiblemente ligado a la vida”. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela impetrada directamente por la ciudadana MARÍA EUGENIA IBARRA, que como asociada de la EPS ASMET SALUD, busca la protección a sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud

y Protección Social, por haber expedido la Resolución No. 5925 de diciembre 23 de 2014 que fijó el valor de la unidad de pago por capitación UPS del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivos y subsidiado, sin contar con los estudios requeridos por la Corte Constitucional, donde fijó valores diferenciales para la UPC para el año 2015, desconociendo que ambas deben dentro de las mismas condiciones del mercado, prestar los mismos servicios con la misma calidad y oportunidad, con lo que ASMET SALUD ESS EPS sufre un claro desequilibrio económico toda vez que al prestar iguales servicios que las EPS del régimen contributivo en idéntica calidad y oportunidad, cuando tiene disponible por cada afiliado un valor inferior al que recibe una EPS del régimen contributivo. Procedencia de la acción de tutela. Con fundamento en lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier persona tiene la posibilidad de promover la acción de tutela cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 10, consagra: “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia

defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (resaltado nuestro). La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”2. De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, 2 Mag. Ponente Eduardo Montealegre Lynett con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: La Corte ha reiterado que los elementos -mínimos pero indispensablespara que proceda el reconocimiento de la agencia oficiosa en materia de tutela son: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; [y] (ii) la circunstancia

real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa”. Solo cuando estos dos requisitos se presentan simultáneamente, puede concluirse que el agente está legitimado por activa para solicitar la garantía de derechos fundamentales de los cuales no es titular”3. Así mismo, ha precisado en otras oportunidades en aras de evitar el abuso de la figura jurídica, así por ejemplo, en la tutela T-275 de 2009, la Corte dijo: “(…) son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de ésta de promover directamente la acción constitucional. ¿Pero qué sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia ésta que se encuentra debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de otro? Considera la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se 3 Ver sentencias T-372 de 2010 y T-1075 de 2012 entre otras

conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228”. 6.- Respecto de las razones que pueden impedir al titular de los derechos para actuar por sí mismo esta Corte ha señalado que la figura de la agencia oficiosa “es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado” razón por la cual” no puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente”. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que en libelo de la acción, la ciudadana MARÍA EUGENIA IBARRA, en su condición de asociada (no de afiliada) de la EPS ASMET SALUD, busca la protección a sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social, por haber expedido la Resolución No. 5925 de diciembre 23 de 2014 que fijó el valor de la Unidad de Pago por Capitación UPC del Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivos y subsidiado, pero la Resolución como acto general que es, no se expidió con destino a la actora de autos, solo que al parecer, según su dicho, afecta económicamente a la empresa de salud, de la cual, es socia.

Pero de entrada ha de precisarse que dicha E.P.S. ostenta en su organización de una representación legal, que por estatutos debe atender todo lo relativo a los litigios inherentes a los intereses de la empresa, que en consecuencia son los de todos los asociados, pero agenciados por una figura jurídica en su representación, la cual no ostenta, o por lo menos no lo puso de presente, la acá accionante, pues la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD ESS, es una entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro, reconocida mediante Personería Jurídica, expedido por DANCOOP (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias), habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución número 1695 del 10 de octubre de 2007 para administrar los recursos del régimen subsidiado en salud. Quiere decir ello, que ostenta una gerencia que debe representar los intereses de los asociados, bien directamente ora a través de apoderado, pero no es de esperar que cada socio mediante la tutela, pretenda anular resoluciones que involucran directamente al ente jurídico, pese a que sus repercusiones bien pueden afectar a los socios, pero ellos asociados, no son ruedas sueltas ante el corporativo, respecto de quien delegaron su representación. Razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción de autos. No obstante lo anterior, en asuntos como el de autos, se volvieron repetitivos al interior de la Sala, donde los socios de la empresa de salud atacan actos administrativos que refieren a manejos presupuestales de la misma, por ende, se traen colación decisiones ya tomadas, para conforme a ellas resolver en el asunto sub-lite (Ver radicados No. 41001110200020150016901 M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera, 180011102000201500175-01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago): “Del caso e