CSDJ - F19001110200020150028501ADJUNTA20150827100046-2015

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho al debido proceso CONFIRMA/ IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / otro mecanismo Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 190011102000201500285 01 (11161-27) Aprobado según Acta de Sala No. 71 AASSUUNNTTOO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia de

tutela proferida el trece (13) de julio de dos mil quince (2015), por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado mediante apoderado judicial por los señores ALEX

HUMBERTO TELLO HOYOS, DIEGO ALEXANDER MUÑOZ

PACHECO, HERNÁN LÓPEZ GÓMEZ Y JOSÉ LUBER LLANOS,

contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, GERENCIA

DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CAUCA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Los señores ALEX HUMBERTO TELLO HOYOS, DIEGO ALEXANDER MUÑOZ PACHECO, HERNÁN LÓPEZ GÓMEZ Y JOSÉ LUBER LLANOS, mediante apoderado interpusieron acción de tutela contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CAUCA, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, doble instancia, derecho a la defensa lo cual sustentó en los siguientes hechos: 1 Conformaron la Sala los Magistrados JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ (ponente) y RICHARD NAVARRO MAY. - Indicó que mediante denuncia ciudadana tramitada por la Gerencia Departamental Colegiada del Cauca de la Contraloría General de la República, se profirió auto de Apertura de imputación de Responsabilidad Fiscal , con ocasión a un supuesto daño patrimonial que afectó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN el

cual se tramita mediante procedimiento verbal de única instancia, afirmando que para definir el trámite aplicaron el tope de contratación de la DIAN, y nunca se notificó de los hallazgos a los gestores fiscales involucrados en la queja, las actuaciones de la Contraloría General de la república viola el derecho al debido proceso, a la doble instancia y a la legitima defensa. - Señaló el apoderado de los actores que en el expediente fiscal no hay prueba fehaciente sobre el detrimento patrimonial que ha sufrido la DIAN, ni la ESE HOSPITAL NIVEL I EL BORDO, el estado de cuenta por concepto de impuestos está en ceros. No hay deudas ni recaudos pendientes causados y no pagados, según información suministrada por la DIAN, oficio 117201442-101-538 del 21 de mayo del 2014 y verificado a la fecha, según derecho de petición del 4 de febrero de 2015 N°000415. - Indicó el actor que al ser vinculados mis poderdantes como Gestores fiscales de la DIAN, se les viola el principio de la doble instancia al tener del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 determina que el proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada. - Por tanto discurre el actor que a sus poderdantes se les violó el

derecho a la doble instancia cuando el criterio aplicado a la cuantía, fue el valor de la contratación de la DIAN y no el de la ESE HOSPITAL NIVEL I EL BORDO para contratación de ésta, como entidad afectada con los hechos se circunscribe a la cuantía para contratar en la respectiva entidad para la época de los hechos que dieron lugar al proceso de responsabilidad fiscal. La anterior norma es aplicable tanto para el proceso ordinario de responsabilidad fiscal como para el proceso verbal de responsabilidad. - Considera el petente de amparo que el proceder de la Contraloría General de la República, es arbitrario pues los funcionarios implicados no fungen como gestores fiscales de la DIAN, por cuanto la viabilidad para iniciar la acción fiscal, cuando hay inconsistencias o evasiones reflejadas en la imprecisión o inexactitudes en las declaraciones o recaudos, el control de gestión se debe ejercer en el examen de la eficiencia, la eficacia de la DIAN, como entidad recaudadora y administradora de tributos nacionales, mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de sus herramientas de vigilancia y control contra la evasión, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño. De igual forma, el control de resultados se traduce en el análisis que se realiza para determinar en qué medida la DIAN y sus funcionarios, en el ejercicio de su gestión fiscal, cumplen con los planes, programas, proyectos adoptados por la DIAN, en un periodo de tiempo determinado. - Finalizó diciendo que se le está violando el debido proceso a sus poderdantes y además que no hay otro mecanismo de defensa expedito para evitar un perjuicio irremediable, puesto que en su debida

oportunidad procesal se solicitó ante el ente investigador la nulidad respectiva conforme a lo estipulado en Ley 1474 de 2011 en el Estatuto Anticorrupción, donde se establece que, dentro del procedimiento verbal, las nulidades deben ser interpuestas y resueltas solamente durante de la audiencia de descargos (Art. 99). Dicha solicitud fue despachada desfavorablemente, desconociendo y desacatando la jurisprudencia constitucional en el sentido de que se deben respetar las previsiones del artículo 29 Superior, atinentes al derecho al debido proceso. Por lo anteriormente expuesto solicita: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso, legítima defensa y doble instancia por cuando mis poderdantes no son GESTORES FISCALES DE LA DIAN, sino de la ESE. HOSPITAL NIVEL I EL BORDO y en el acto que se reprocha desconoce la ausencia de competencia prevalente de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para adelantar el juicio de responsabilidad fiscal a funcionarios de una empresa social del Estado del nivel municipal, ya que no se trata del control excepcional en la vigilancia de la gestión fiscal de entidad que manejan recursos del orden nacional ni territorial.

SEGUNDO: ORDENAR a la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CAUCA de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA decretar la nulidad de todas las actuaciones adelantadas dentro del PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, PRF-2014-05692, por falta de competencia, solicitud sustentado en las normas transcritas, por falta de competencia.

TERCERO: ORDENAR a la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CAUCA de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, trasladar por competencia el asunto a CONTRALORÍA GENERAL DEL CAUCA, para que conozca del proceso de responsabilidad fiscal, por ser el organismo competente.” 2.- Mediante auto de 1 de julio de 2015, el Magistrado Ponente avocó conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificar de la misma al accionado GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CAUCA de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. (Folio 24 y 25 c. o. primera instancia). 3.- El doctor HERNEY LEONARDO LUCENA VALVERDE, en su calidad de Gerente y Presidente de la Gerencia Departamental Colegiada del Cauca de la Contraloría General de la República indicó que en dicha entidad se tramita un proceso de Responsabilidad Fiscal en contra de los accionantes, el cual se adelanta por el procedimiento verbal de Única Instancia, el cual se rige por la Ley 610 de 2000 y por las disposiciones comunes aplicables al proceso ordinario. Previstas en los artículos 110 a 120 de la Ley 1474 de 2011 y que a la fecha se encuentra surtiendo el proceso de descargos.

Afirmó que el proceso surgió por una denuncia ciudadana, se realizaron las investigaciones pertinentes, exámenes, cruces de información análisis de los documentos contables así como los soportes contables tanto de la E.S.E. Hospital Nivel I el Bordo, como de la Dian y entidades financiaras concluyendo que habían irregularidades de carácter fiscal relacionadas con diferencias de valores en los

periodos, valores cuantificados en $243.330.000 y con base en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 el proceso se debe tramitar en única instancia. Por tanto, no le asiste razón a los accionados cuando dice que se le está violando el principio de doble instancia, pues por la cuantía y los dineros que al parecer se dejaron de cancelar correspondientes a retefuente se trata de un proceso de única instancia, además ese mismo argumento ha sido debatido insistentemente por el apoderado de los tutelantes en el proceso fiscal en sesiones de descargos, interponiendo nulidades y recursos que le han sido resueltos de fondo y de manera motiva pero adversa a sus intereses. Por tanto considera el accionado que se está utilizando la acción de tutela de forma indebida, como un mecanismo para forzar una decisión a favor de sus representados, pese a que se ha dado trámite a todas sus solicitudes y se le ha garantizado el debido proceso, además el proceso no ha terminado, es decir no se ha adoptado una decisión de fondo, decisión ésta contra la cual caben los recursos por vía gubernativa y acciones judiciales ante lo Contencioso Administrativo. (Folio 38 a 85 c.o.) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, a través de sentencia del trece (13) de julio de dos mil quince (2015), resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo solicitado mediante apoderado judicial por los señores ALEX

HUMBERTO TELLO HOYOS, DIEGO ALEXANDER MUÑOZ

PACHECO, HERNÁN LÓPEZ GÓMEZ Y JOSÉ LUBER LLANOS,

contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, GERENCIA

DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CAUCA.

Lo anterior por cuanto los actores, cuentan con otro mecanismo para hacer valer sus derechos como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además, el proceso todavía se encuentra en trámite, razón por la cual no existe perjuicio irremediable, pues el mismo resulta hipotético, pues el hecho de indicarse que se le está adelantando un proceso de única instancia cuando considera que el mismo debe ser de doble instancia, no demuestra el perjuicio irremediable. (Folios 90 a 123 c.o) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora impugnó la decisión de tutela emitida en primera instancia, realizando un recuento acerca del proceso de Responsabilidad Fiscal ordinario de que trata la Ley 610 de 2000 con las modalidades introducidas por la Ley 1474 de 2011, considerando que la violación al debido proceso se tipifica en la ausencia de competencias prevalentes de la Contraloría para adelantar juicios de Responsabilidad Fiscal a funcionarios de una Empresa Social de nivel municipal, pues tal competencia es excepcional. Finalmente indicó que el perjuicio irremediable es la lesión moral y el perjuicio económico que están sufriendo sus poderdantes al atender un proceso viciado de nulidad, al tener el riesgo de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. (Folios 132 y 137 c.o) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre

las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a

circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de c.o)sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la

causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otros defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho 3 C-590 de 2005. fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse

que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas

características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios

probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En este evento, advierte la Sala que si bien se reúne uno de los presupuestos procesales en punto de: legitimación por activa y por pasiva, revisados con detenimiento tanto el fundamento de la acción de tutela como las normas que regulan el caso sometido a consideración, advierte que en esta oportunidad, la acción constitucional resulta improcedente por la existencia de otro mecanismo, pues el petente de amparo deberá realizar todo el debate probatorio dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal y en ese ámbito tal como lo ha venido haciendo presentar la excepciones que considere, presentar nulidad y demás mecanismos de ley en pro de los beneficios de sus prohijados, pues además el proceso se encuentra en etapa de alegatos, es decir no existe un fallo definitivo, el cual es susceptible de recurso en la vía

gubernativa, los cuales debe agotar en su debido momento de considerarlo necesario y finalmente si no prosperan los anteriores recursos de ley, deberá iniciar la correspondiente acción administrativa para que le sean resarcidos los perjuicios causados; razón ésta por la cual la presente acción de tutela se torna improcedente, precisamente por el mecanismo con el que cuentan los actores, siendo este lograr el resarcimiento de los perjuicios causados, por tanto la presente acción de torna improcedente. La conclusión anterior tiene respaldo en expresa y reiterada jurisprudencia constitucional que sobre el particular ha prevenido: “La acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acción u omisión el Juez incurre en una vía de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda expósita, pues, aquí la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acción, procede, como mecanismo transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer

como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En el expediente se observa que la actora, pese a que el acto administrativo al cual imputa la vulneración de sus derechos tiene como fecha el 19 de octubre de 1994, no interpuso ninguna acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora, casi dos años después, a través de la acción de tutela, caducada la acción de nulidad, busca la actora que se reconozca su derecho conculcado. Las dos formas que admite el ejercicio de la tutela, la acreditan como medio judicial expedito para operar de manera inmediata ante la violación de un derecho fundamental. Darle curso a la acción de tutela, en las condiciones descritas, equivaldría a eliminar los términos procesales, los procesos ordinarios y especiales y a desconocer la organización misma de las diferentes jurisdicciones y la fijación de las correspondientes competencias. La acción de tutela, de otro lado, dejaría de ser subsidiaria o transitoria y se convertiría en medio judicial permanente y único para la defensa de los derechos fundamentales e, incluso, de los que se originan directamente en la ley. En términos generales, la jurisdicción constitucional y el conjunto de los instrumentos que componen su arsenal defensivo, asume y promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y limita su intervención al control de los límites externos de su actuación con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes

constituidos. La misión de la jurisdicción constitucional no es exactamente la de sustituir a los órganos del Estado, sino la de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional.” (Corte Constitucional SU-111/97 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En este mismo sentido: “Carácter subsidiario e inmediato de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de autoridades públicas o de particulares.

La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.5 Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que

el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de