CSDJ - F19001110200020150046501ADJUNTA20160114150156-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis de diciembre de dos mil quince Magistrada Ponente Dra. MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 190011102000201500465 01 Aprobado según Acta No. 102 de la misma fecha

Accionante: GLADYS EUGENIA BURBANO DE RUIZ, COMO AGENTE OFICIOSA

DE SU MADRE HERMINIA NARVÁEZ DE BURBANO

Accionado: COSMINET LTDA, EPS, CONSORCIO SAYP 2011

Asunto: IMPUGNACIÓN TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 3 de noviembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, por medio de la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora Herminia Narváez de Burbano, y en consecuencia, ORDENÓ a las accionadas Asociación Indígena del Cauca EPS –I, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de lo decidido, restablezca la prestación del servicio de salud a la actora, 1 Conformada por los Magistrados RICHARD NAVARRO MAY (Ponente) y JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ. observando para ello el principio de continuidad e integralidad en los

tratamientos médicos que requiera y la oportunidad del servicio, en los términos señalados en la presente providencia, esto es, emprender todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico, laboratorio y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el mantenimiento y restablecimiento de la salud de la paciente, que el respectivo médico tratante le prescriba con el fin de brindarle un mejor desarrollo integral, de manera que le permita mejorar su calidad de vida acorde con su dignidad como persona de la tercera edad. Del mismo modo, indicó que previa comprobación por parte de las accionadas y en el evento de que los exámenes a practicar deban serlo en una sede distinta a la del domicilio de la accionante, la Asociación Indígena del Cauca EPS –I tendrá en cuenta para los efectos de los gastos de transporte y acompañante, lo señalado en la sentencia T-111 de 2013 para su procedencia. Finalmente, previno a la Asociación Indígena del Cauca EPS –I, para que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presente acción de tutela y garantice el goce efectivo de los derechos a las personas.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora GLADYS EUGENIA BURBANO DE RUIZ, como agente oficiosa de su madre HERMINIA NARVÁEZ DE BURBANO, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de a la salud y a la vida, presuntamente

vulnerados por las demandadas (fls 1 a 3). Señaló que su progenitora se encontraba vinculada como madre cabeza de familia a la Asociación Indígena del Cauca EPS, en donde se le prestaba todo lo relacionado con los servicios médicos de especialistas, traslados, hospitalización, medicamentos, terapias de recuperación y demás servicios hospitalarios necesarios para su salud, pues padece de una enfermedad grave en los riñones y en el corazón y actualmente se recupera de un derrame cerebral. Expuso que el 6 de octubre de 2015 llevó a su madre de 92 años de edad, de manera urgente al hospital San José de Popayán, con fuertes dolores en sus órganos, con el fin de que fuera atendida de manera prioritaria, pero enseguida le dijeron que la entidad AIC EPS, la había desvinculado, aduciendo que la paciente estaba afiliada a otra EPS denominada COSMITET LTDA a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que es falso, pues el 5 de octubre de 2015 ésta última empresa promotora de salud certificó que su progenitora se encontraba registrada en su base de datos, en estado de “retiro” desde el 16 de septiembre de 2004, pues si bien es cierto que estuvo afiliada por parte de una hija, luego de la vinculación de su núcleo familiar, su madre quedó automáticamente desafiliada, pero al parecer COSMINET LTDA no efectuó las gestiones pertinentes para lograr su retiro definitivo enviando la información necesaria al Consorcio SAYP 2011 –FOSYGA-, pues al realizar la consulta en esta última entidad sigue apareciendo activa.

Expuso, que el estado de salud de su madre es crítico y requiere atención especializada con urgencia, pero la Asociación Indígena del Cauca EPS, le solicitó realizar las gestiones necesarias dentro de los dos meses siguientes para su desafiliación de COSMINET LTDA, pues de lo contrario desvincularía a su madre, quedando sin seguridad social y actualmente requiere citas con especialistas, al igual que exámenes y medicamentos que por esa situación AIC EPS no le presta hasta que defina lo descrito. Por lo anotado, pidió acceder a la protección de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, como medida provisional, se ordene a COSMINET LTDA, al Consorcio SAYP 2011 –FOSYGAy a la AIC EPS que de forma inmediata realice la corrección de su base de datos y así pueda su progenitora, seguir vinculada a la AIC EPS, la cual deberá seguir prestando la atención que requiere de manera urgente, incluyendo transporte para ella y para un acompañante si las citas médicas se realizan fuera de la ciudad de residencia y, se ordene el recobro al ente territorial –Secretaría de Salud Departamental del Caucapor la atención integral que le sea prestada cuando sea No POS-S o exclusiones hasta en un 100%.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la demandada Mediante auto del 20 de octubre de 2015 (fls 23 a 28), el A quo: (i) asumió conocimiento del amparo solicitado; (ii) dispuso notificar al representante legal de COSMINET LTDA EPS, así como a la Asociación Indígena del

Cauca EPS –AIC, al Consorcio SAYP 2011 y al FOSYGA; (iv) ordenó oficiar al representante legal de COSMINET LTDA EPS, para que allegara un informe detallado indicando si la agenciada se encontraba afiliada a esa EPS, en caso afirmativo, desde cuándo y si fue retirada, cuáles fueron los motivos para ello y, si esa EPS se ha negado a retirar de su base de datos a la actora; (v) ordenó oficiar al representante legal de la Asociación Indígena del Cauca EPS, para que allegara informe indicando, desde cuándo la agenciada se encuentra afiliada a esa EPS y si en la actualidad se le vienen prestando los servicios de salud y, si ha condicionado esa actividad a los trámites a realizar ante el Consorcio SAYP para la actualización de la base de datos y qué diligencias ha efectuado esa EPS para solucionar el impase administrativo; (vi) ordenó oficiar al Consorcio SAYP 2011 para que certificara cuál era la EPS a la que se encontraba afiliada la demandante. Finalmente, para brindar la información pedida, dio un término de dos días, contados a partir de la fecha en la que se reciba el oficio o telegrama y, (vii) negó la medida provisional solicitada. En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 2a a 40). 2.2. Intervención de las demandadas en la acción de tutela y de los vinculados La Asociación Indígena del Cauca por intermedio de apoderado judicial (fls 41 a 47), pidió declarar que esa entidad no ha vulnerado derecho

fundamental alguno a la tutelante, en razón a que esa institución, mientras duró la afiliación brindó la atención integral a la paciente, pero se procedió a realizar el retiro por motivos de multiafiliación. Pidió se ordene al Régimen Especial del Magisterio –EPS COSMINET LTDA-, que si aún no lo ha hecho, afilie a la actora, así como proporcionarle de forma inmediata y oportuna el tratamiento integral que requiere para atender su patología. La Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM Y CIA, COSMINET LTDA, a través de apoderado judicial (fls 62 y 63), señaló que esa entidad es contratada por la FIDUPREVISORA S.A., para la prestación de servicios de salud a los usuarios cotizantes y beneficiarios del Magisterio (Régimen Contributivo), quienes debe reunir los requisitos establecidos por dicha entidad para ostentar tal calidad. Agregó que luego de la notificación de la acción de tutela, se procedió a verificar con el coordinador de afiliaciones de la Unión Temporal 2 Magisalud –COSMITET LTDA Magisterio Cauca-, quien certificó que la señora Herminia Narváez de Burbano, estuvo afiliada a la entidad en calidad de beneficiaria, encontrándose en estado “Retiro Definitivo” desde el 27 de marzo de 2015 tal y como se desprende del pantallazo de histórico de cambios de estado, de la FIDUPREVISORA entidad encargada de realizar esa novedad al FOSYGA,

no COSMINET LTDA.

El Director Jurídico del Ministerio de Salud (fls 70 a 73) pidió exonerar al

FOSYGA de todas las responsabilidades que se le endilgan en la acción de tutela. Señaló que revisada la base de datos, la actora se encuentra en estado de “retirado” en calidad de cabeza de familia, con la Asociación Indígena del Cauca, régimen subsidiado. La Coordinadora Jurídica del Consorcio SAYP (fls 80 a 82), señaló que ese consorcio, no tiene competencia para garantizar los derechos de la actora, toda vez que no se encuentra facultado para realizar cambios de manera unilateral en la base de datos única de afiliados y solamente efectúa el cargue de usuarios en la misma para proceder a su actualización, de conformidad con los términos descritos en la Resolución No. 1344 del 4 de junio de 2012.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la certificación expedida por COSMITET LTDA, por medio de la cual hizo constar que la señora Herminia Narváez de Burbano estuvo afiliada desde el 16 de septiembre de 2004 a esa EPS, pero para el 26 de octubre de 2015 se encontraba retirada de la misma (fl 68).

Copia de la certificación expedida por la Asociación Indígena del Cauca – AICEPS-I, a través de la cual señaló que la citada señora fue desvinculada de esa EPS, por cuanto aparecía afiliada el régimen de excepción del Magisterio (fl 50).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 3 de noviembre de 2015 (fls 93 a 148), el A quo resolvió

TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora Herminia Narváez de Burbano, y en consecuencia, ORDENÓ a las accionadas Asociación Indígena del Cauca EPS –I, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de lo decidido, restablezca la prestación del servicio de salud a la actora, observando para ello el principio de continuidad e integralidad en los tratamientos médicos que requiera y la oportunidad del servicio, en los términos señalados en la presente providencia, esto es, emprender todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico, laboratorio y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el mantenimiento y restablecimiento de la salud de la paciente, que el respectivo médico tratante le prescriba con el fin de brindarle un mejor desarrollo integral, de manera que le permita mejorar su calidad de vida acorde con su dignidad como persona de la tercera edad. Del mismo modo, indicó que previa comprobación por parte de las accionadas y en el evento de que los exámenes a practicar deban serlo en una sede distinta a la del domicilio de la accionante, la Asociación Indígena del Cauca EPS –I tendrá en cuenta para los efectos de los gastos de transporte y acompañante, lo señalado en la sentencia T-111 de 2013 para su procedencia. Finalmente, previno a la Asociación Indígena del Cauca EPS –I, para que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presente acción de

tutela y garantice el goce efectivo de los derechos a las personas. Para llegar a esa decisión, sostuvo que se viola el derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la actora cuenta con 92 años de edad, pues de forma unilateral y sin permitir el derecho de contradicción de la afiliada, la Asociación Indígena del Cauca EPS procedió a su retiro con base en multiafiliación y con ello, se ha negado la prestación del servicio de salud, fundado en una afirmación que resulta ser equívoca, pues si bien estuvo afiliada a COSMINET LTDA, luego fue retirada de la misma en forma definitiva. Enfatizó en que por tratarse de una persona de la tercera edad, requiere tratamientos especiales en materia de salud de manera continua.

5. Impugnación del fallo de tutela La Asociación Indígena del Cauca –AICEPS-I (fls 110 a 115), impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria.

Insistió en que la actora se encontraba afiliada a esa Asociación y en el archivo de auditoría de afiliados al Régimen Especial EPSI03AUDBDEX07082015 txt se reportó en estado activa en el régimen especial del Magisterio y por ello se presentó el fenómeno de la multiafiliación como les fue informado por el área de registro nacional el 23 de octubre de 2015 y por ello se dio cumplimiento al artículo 48 del Acuerdo 415 de 2009, procediendo a retirar a la usuaria con el de que solamente apareciera en la base de datos del Magisterio en calidad de beneficiaria.

Explicó que como se trata de una persona de la tercera edad, a quien corresponde la atención en salud de la actora es al Régimen Especial del Magisterio –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterioy por ello debe conminarse a esa entidad para que de forma inmediata le brinde la atención integral. Pidió se vincule a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, pues en esa entidad radica la responsabilidad del pago de medicamentos, insumos, terapias, tecnologías y/o procedimientos no incluidos o excluidos del POS del Régimen Subsidiado ordenados a favor de la accionante. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe determinar si los derechos fundamentales alegados por la

agenciante a favor de su agenciada, persona de 92 años de edad y con graves problemas de salud, resultaron vulnerados por la Asociación Indígena del Cauca –AICEPS, al desvincular a esta última del régimen de salud subsidiado, con fundamento en multiafiliación a la EPS COSMINET LTDA que presta servicios de salud al Régimen Especial del Magisterio. La Sala precisa que el problema jurídico planteado se resolverá en concreto, aplicando la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad y la continuidad en la prestación de dicho servicio, a pesar de la multiafiliación al régimen de salud.

3. En el caso concreto se confirmará la decisión impugnada, pues la desvinculación de la actora del régimen subsidiado de salud por parte de la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso En efecto, del escrito de tutela y de la respuesta de las demandadas y de las pruebas arrimadas al proceso constitucional, esta Sala encuentra que la señora Herminia Narváez Burbano, tiene actualmente 92 años de edad venía siendo atendida por el régimen subsidiado de salud por cuenta de la Asociación Indígena del Cauca –AICEPS-I por las patologías que padece, referidas a insuficiencia renal aguda con necrosis tubular, insuficiencia renal crónica no especificada, delirio no especificado y otros trastornos del equilibrio de los electrolitos y de los líquidos, no especificados, hasta que el 7

de agosto de 2015, fecha en la cual fue retirada por multiafiliación, pues según la demandada, aparecía en la base de datos del magisterio en calidad de beneficiaria (fls 42 y 43), según certificación de esa misma EPS-I (fl 48). Por su parte, según la respuesta a la acción de tutela proporcionada por COSMINET LTDA, la señora Narváez de Burbano, estuvo afiliada desde el 16 de septiembre de 2004 a esa entidad en calidad de beneficiaria, pero se encuentra en estado de retiro definitivo desde el 27 de marzo de 2015, tal y como se desprende del pantallazo de histórico de cambios de estado de la FIDUPREVISORA entidad encargada de realizar esa novedad al FOSYGA (fls 62 y 63 y 68). Como puede observarse, luego del 27 de marzo de 2015 se produjo el retiro definitivo de la agenciada como beneficiaria en salud de una de sus hijas que labora en el Magisterio, razón por la cual la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I no debió proceder con su desafiliación y en ese sentido esta Sala encuentra vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso administrativo de la agenciada, como efectivamente lo sostuvo el Despacho judicial de primera instancia. Ciertamente, los graves problemas de salud que padece la agenciada, que además cuenta con 92 años de edad, revelan su especial condición como persona de la tercera edad, relevando la protección que impone el artículo 46 de la Carta Política, particularmente por el vínculo que une a la salud con la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas como lo ha sostenido

reiteradamente la Corte Constitucional2. Para la Guardiana de la Integridad y Supremacía de la Constitución3, las personas tienen derecho de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (art. 49 C.P), de tal modo que una vez ingresan al Sistema General de Seguridad Social en Salud tienes vocación de permanencia y no deben, en principio, ser separadas del mismo, significando con ello que la desafiliación es excepcional, pues solamente puede efectuarse por las causales previstas en la ley, dentro de las que se encuentran la multiafiliación definida mediante queja o controversia por la Superintendencia Nacional de Salud (art. 2º numeral 6º del Decreto 2400 de 2002) y, en todo caso, no puede desconocer los derechos fundamentales de los usuarios. Con todo, en desarrollo de las causales de desafiliación, la EPS debe seguirse el procedimiento descrito en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, referido a que deberá enviar “de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un mes, una comunicación por correo certificado en donde se señale con precisión las razones que motivan la decisión de desafiliación indicando la fecha desde la cual se hará efectiva la medida. El usuario puede, de presentarse controversias al respecto, acudir a la Superintendencia Nacional de Salud quien procederá a su solución4. 2 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-1087 de 2007, T-760 de 2008 y T-160 de 2014. 3 Corte Constitucional, sentencia T-214 de 2013.

4 El inciso 4 del artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, dispone: “En caso de controversias, la Superintendencia Nacional de Salud procederá en los términos previstos en el artículo 77 del Decreto 806 de 1998”. A su vez, el señalado artículo 77 establece: “Cuando dos o más Entidades Promotoras Procedimiento, que de acuerdo con las pruebas que militan en el proceso constitucional, no siguió demandada lo que sugiere que adoptó la decisión de suspender la prestación del servicio de salud manera unilateral, afectando su continuidad, a la vez que no se le informaron las razones de la desvinculación y permitirle la garantía de contradicción y defensa. En conclusión, la Asociación Indígena del Cauca –AIC-I, afectó la continuidad de la prestación de los servicios de salud de la agenciada que se le venían prestando en el Hospital Universitario San José de Popayán para el tratamiento de la “INSUFICIENCIA RENAL AGUDA CON NECROSIS TUBULAR, ISUFICIENCIA RENAL AGUDA, NO ESPECIFICADA, DELIRIO NO ESPECIFICADO, OTROS TRASTORNOS DEL EQUILIBRIO DE LOS ELECTROLITOS Y DE LOS LÍQUIDOS, NO ESPECIFICADOS”, así como el debido proceso administrativo respecto de la desafiliación del sistema de salud de forma intempestiva y sin permitir el ejercicio de la contradicción y defensa como garantías que hacen parte del debido proceso constitucional. Finalmente, esta Sala no considera necesario pronunciarse sobre lo pedido por la accionada, consistente en que si se accede a la protección, se autorizara el recobro por los medicamentos y/o procedimientos no POS en

los que pudiera incurrir para la atención integral en salud a la señora Narváez Burbano, por cuanto, existe un procedimiento legal que bien puede agotar para esos efectos la EPS-I si ello fuere necesario, ante la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca. de Salud no lleguen a un acuerdo sobre lo dispuesto en el presente decreto, será la Superintendencia Nacional de Salud, la que resolverá de plano en un término máximo de treinta (30) días calendario, a través de la Dirección General de Entidades Promotoras de Salud, con sujeción a lo previsto en este decreto”. Los argumentos anteriores, son suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo emitido el 3 de noviembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, en cuanto a los derechos fundamentales tutelados y a las órdenes que profirió, en la acción de tutela a la que acudió por GLADYS EUGENIA BURBANO DE RUIZ, COMO AGENTE OFICIOSA de HERMINIA NARVÁEZ DE BURBANO, contra la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA –AICEPS-I, con vinculación del

CONSOSIO SAYP 2011 –FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA –

FOSYGAY COSMINET LTDA EPS.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan firmas……

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GOMÉZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial