CSDJ - F19001110200020150046901ADJUNTA20151216165546-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., (16) de diciembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 190011102000 2015 00469 01 Aprobada según Acta de Sala No. 102 de la misma fecha Ref.: Fallo de Tutela de segunda instancia ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la IMPUGNACIÓN interpuesta por el Capitán, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional Departamento del Cauca, contra el fallo de tutela proferido el 12 de noviembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, mediante el cual amparó los derechos fundamentales del señor LUIS ANTONIO CRISTANCHO MORALES, a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social.

1. ANTECEDENTES 1.1 Hechos y pretensiones.

La señora MARTHA LUCIA CRISTANCHO MOLINA, en condición de agente oficiosa del señor LUIS ANTONIO CRISTANCHO MORALES, promovió acción de tutela en contra del área de sanidad Departamento de Policía 1 Sala conformada por los doctores RICHARD NAVARRO MAY (Magistrado Ponente) y el, doctor JAVIER ANDRADE GONZALEZ Impugnación fallo tutela 2 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Cauca. Señaló que, su señor padre tiene 77 años de edad y que se encuentra afiliado al sistema de salud de la Policía Nacional, dijo, que los médicos tratantes ordenaron 20 terapias domiciliarias–ocupacionales y del lenguaje- , durante 4 meses; y el suministro del medicamento GLUCOSAMINA SULFATO + CONDOITOINA SULFATO+ METILSULFONILMETANO 1500MG + 1200 + 2400 (FLEXURE MSM) por 90; pañales TENA SLIP TALLA M por 270 en forma trimestral.

Refirió, que la accionada expidió el formato de negación de respecto del suministro del medicamento GLUCOSAMINA SULFATO + CONDOITOINA SULFATO+ METILSULFONILMETANO 1500MG + 1200 + 2400 (FLEXURE MSM) y los pañales; y en cuanto las terapias ordenadas la accionada no ha dado la orden de apoyo, argumentado la falta de contrato. Por tal razón deprecó la tutela de los derechos fundamentales de su señor padre y en tal sentido se ordene a la accionada que de manera urgente expida la autorización para las terapias requeridas, al igual que el suministro de los medicamentos formulados, y todas las demás que se requieran para un tratamiento integral, dado que éste padece de INFECCIONES VIAS UNIRANARIAS, ARTROSIS, ENFERMEDAD CARDICA, entre otras patologías. 1.2 Actuación de primera instancia El 3 de noviembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Cauca, admitió la acción de amparo y ordenó notificar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Área de Sanidad Policía Nacional Cauca (folio 41 – 46). Impugnación fallo tutela 3 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.3 Intervención de las Accionadas.

Guardaron silencio. 1.4. Fallo Impugnado. El Seccional de instancia mediante fallo del 12 noviembre de 2015, amparó los derechos fundamentales de la accionante a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social y en tal sentido ordenó a la accionada: SEGUNDO: ORDENAR alas accionadas, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Director o jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, suministren l accionante LUIS ANTONIO CRISTANCHO MORALES los medicamentos formulados por el médico tratante denominados GLUCOSAMINA SULFATO + CONOITAINA SULFATO+ METILSULFONILMETANO 1500MG+ 1200+2400 (FLEXURE MSM) #90, PAÑALES TENA SLIP Talla M #270 forma trimestral en las cantidades y en la periodicidad que establezca visibles en las formulaciones que tenga la entidad y las que se alleguen con posterioridad, así como terapias ocupacionales por 20 sesiones mensuales X 4 meses, terapias físicas ocupacionales por 20

sesiones mensuales X 4 meses, terapias de lenguaje por 20 sesiones mensuales X 4 meses y las que se lleguen a formular en el futuro…” 1.5 Impugnación Impugnación fallo tutela 4 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Notificada la accionada de la anterior providencia, procedió a dar cumplimiento del fallo y así lo informó en la impugnación.

La impugnación tuvo como fundamento la carencia actual de objeto y la autorización para repetir en contra del FOSYGA.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Impugnación fallo tutela 5 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional

(artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros

de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 Impugnación fallo tutela 6 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. 2.2 Fundamentos de la Decisión. En reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha dispuesto que el derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho constitucional y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara

concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Impugnación fallo tutela 7 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que ante el abandono del Estado, de las instituciones administrativa y políticas y siendo latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer efectiva su protección mediante este mecanismo, sin excepción. El derecho a la salud es un derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, siendo la acción de tutela el medio judicial más idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional.

Esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad, de forma que se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, con calidad, eficacia y oportunidad, cuando se encuentre comprometida

gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad. La obligación de garantizar este derecho fue radicada por el legislador nacional en cabeza de las EPS tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, pues dichas entidades son las que asumen las funciones indelegables del Impugnación fallo tutela 8 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO aseguramiento en salud (Ley 1122 de 2007, artículo 14),2 entre las cuales se incluyen, (i) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,

(ii) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (iii) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Específicamente sobre el derecho a acceder a los servicios de salud en forma oportuna, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que se vulneran los derechos a la integridad física y la salud de una persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico ordenado por el médico tratante. Esta regla ha sido justificada por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-881 de 2003, en la cual se dijo: "Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir

el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un 2 Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.” Impugnación fallo tutela 9 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tratamiento médico, también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se reitera entonces, que las instituciones de salud no están autorizadas para evadir y mantener indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba una urgencia vital y la necesidad de un tratamiento médico como en este

caso.” Por su parte el principio de integralidad, comprende dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”3. La materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud. La jurisprudencia de la Corte ha recalcado en varias ocasiones4 que el ordenamiento jurídico colombiano ha prescrito que el derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio de atención integral. El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993, enuncia este principio: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y 3 T-039/13. Magistrado Ponente JORGE IVÁN PALACIO PALACIO 4 Sentencia T-574 de 2010. Impugnación fallo tutela 10 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.

De igual forma, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone: “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud

recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” Así mismo, en la sentencia T-576 de 2008 se precisó el contenido de este principio: “16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente5. 5 onsultar Sentencia T-518 de 2006. Impugnación fallo tutela 11 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que

existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento. En esta sentencia también se precisaron las facetas del principio de atención integral en materia de salud: “A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos. La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en Impugnación fallo tutela 12 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.” La jurisprudencia constitucional ha aplicado este principio en diferentes casos, principalmente referentes a enfermedades físicas. Así por ejemplo, en la sentencia T-201 de 2007, se protegieron los derechos de un niño a ser trasladado a Bogotá para recibir tratamiento pos-operatorio de una cirugía

para corregir una cuadraplegia espástica que sufría: “(…) importa destacar que el derecho a la salud de niñas y niños adquiere carácter fundamental autónomo y puede ser garantizado mediante acción de tutela (…) el servicio de salud que sea brindado a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene `derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud` y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.” La sentencia T-053 de 2009 también es un ejemplo de la aplicación de este principio. En ese caso, la accionante era cotizante directa de la EPS Cruz Blanca S.A. y tenía como beneficiario del servicio de salud a su hijo, quien padecía de parálisis cerebral y epilepsia parcial de difícil control. El hijo vivía con sus padres, quienes eran personas de la tercera edad. El padre contaba con 86 años y la madre con 80 años de edad. Debido a las afecciones que el hijo sufría, dormía en la misma cama con sus padres para evitar que se desplomara en las noches ante un eventual ataque epiléptico. Era una familia de escasos recursos, que no tenía la opción de comprar pañales desechables, ni tampoco la posibilidad de bañarlo diariamente. Ante esas Impugnación fallo tutela 13 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO circunstancias la Corte indicó, con base en los postulados acerca del principio de atención integral, lo siguiente: “Ahora bien, como quiera que en decisiones anteriores esta Sala ha

ordenado el suministro de prestaciones sin una orden médica y que en el caso concreto el señor Luis Eduardo Rivera Cortés presenta una PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su IMPOSIBLE MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i) los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas, (ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y

(iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS REQUERIDOS POR EL

PACIENTE EN SU DOMICILIO.”6

En ese orden es posible concluir que, la atención médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga ninguna remisión o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento cuando éste parece vital. En cuento al suministro de medicamentos, tratamientos y dispositivos, no incluidos en el plan obligatorio de salud, la Corte en Sentencia T1204 del 2000, estableció como regla, que para la autorización de un tratamiento NOPOS-S, éste debe ser prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento. 6 Sentencia T-053 de 2009. Sobre el tema también se pueden consultar las sentencias T-653 de 2008, T-975 de 2008 y T-601 de 2008. Impugnación fallo tutela 14 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Sin embargo, la misma jurisprudencia ha señalado recientemente, que, de forma excepcional, podrá reconocerse por vía de tutela el requerimiento de un medicamento o tratamiento médico NO-POS-S, aun cuando el médico tratante que prescribió el servicio no se encuentre adscrito a la entidad demandada “si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”7. Ha precisado la jurisprudencia que, en tales casos, “el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”8, pudiendo derivarse tales consideraciones del concepto emitido por un médico adscrito a la EPS, o de la valoración que lleve a cabo el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado previamente la respectiva EPS. Por lo tanto, la garantía al derecho fundamental a la salud, se extiende a los medicamentos, tratamientos o procedimientos que no se encuentren contemplados en el POS, aun cuando ello haya sido ordenado por un médico no adscrito a la EPS de quien se demanda la prestación, y cuando el mismo no haya sido objetado con base en criterios científicos o técnicos, y la prestación del servicio que requiera con necesidad. La Corte ha reiterado por medio de su jurisprudencia que las entidades

promotoras de salud EPS, tienen derecho a repetir contra el Estado, por el 7 Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 8 Ibídem Impugnación fallo tutela 15 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados, y que no se encuentren contemplados en el POS, respecto de los cuales el usuario no hubiere cotizado el número de semanas requeridas, y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados por decisiones judiciales de tutela.

Según el marco normativo de la ley 100 de 1993 y las demás normas complementarias y reglamentarias, las EPS están obligadas a financiar los servicios incluidos en el POS. Es por ello, que es al individuo y no a la EPS, a quien corresponde, en principio, costear los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se encuentren por fuera de los beneficios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. No obstante, cuando la persona que demanda la prestación del servicio, no cuenta con los recursos suficientes para cubrir el costo del mismo, le corresponde al Estado en aras de garantizar el derecho fundamental a la salud, financiar la prestación solicitada a cargo de los recursos públicos destinados al sostenimiento del sistema general en salud. Aunado a lo anterior y teniendo claridad sobre la obligación subsidiaria del Estado, para asumir el costo de los servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha considerado que el reembolso de las

sumas causadas en razón a la financiación de los servicios de salud no POS a favor de las EPS, está a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las Entidades Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los casos en que los servicios no POS se reconocen dentro del Régimen Subsidiado. Impugnación fallo tutela 16 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La asignación al FOSYGA de los pagos de servicios no POS en el Régimen Contributivo, se explica en razón a que, de acuerdo con la Ley 100 de 1993

(arts. 202 y sig.), la administración de dicho régimen corresponde a las EPS por delegación que le hace el fondo, el cual, a través de la subcuenta independiente denominada “De compensación interna del régimen contributivo”, es el depositario de todos los recursos llamados a financiar el aludido régimen. Por su parte, la atribución a las Entidades Territoriales para atender el costo de los servicios no POS en el Régimen Subsidiado, encuentra un claro fundamento en las Leyes 100 de 1993 (arts. 215 y sig.) y 715 de 2001 (art. 43), las cuales, además de atribuirle a “las Direcciones Locales, Distritales y Departamentales de Salud” y a “los Fondos Seccionales, Distritales y Locales de Salud”, la administración del régimen y el manejo de los recursos pertenecientes al mismo, expresamente le asignan

a las primeras la asunción de los servicios de salud no cubiertos con los subsidios a la demanda, esto es, de los servicios no incluidos en el POS subsidiado. Dicha posición fue reiterada en la Sentencia T-760 de 2008, en la que se afirmó que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda. De igual manera es pertinente mencionar, que en la actualidad la potestad para ejercer el recobro por parte de las EPS, aparece regulado en la Ley Impugnación fallo tutela 17 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1122 de 2007 y en las Resoluciones 2933 de 2006, 3099 de 2008 y 5521 de 2013, las cuales definen los criterios y condiciones que deben presentarse para poder ejercer a cabalidad dicha figura.

Por lo tanto, puede concluirse, que corresponde al Estado garantizar con recursos propios la prestación del servicio de salud, cuando la persona que requiere del mismo, no tiene la capacidad económica para sufragar su costo; además se ha reiterado que la EPS es la llamada a prestar el servicio de salud, teniendo la facultad de ejercer el derecho de recobro ante las entidades territoriales correspondientes tratándose de servicios no POS,

dentro del régimen subsidiado de salud. En ese orden es posible concluir que, la atención médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga ninguna remisión o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento cuando éste parece vital. De otra parte, es claro que el objeto jurídico de la acción de tutela es la protección de derechos fundamentales que se hayan visto en peligro o que se hallan vulnerado, por lo tanto, en caso de que la circunstancia que dio origen a la trasgresión desaparezca, el objeto del que se viene hablando se desvanece y, es precisamente este fenómeno el que se conoce como hecho superado, el cual da como resultado una carencia actual de objeto para decidir. Siendo esto así, es importante constatar en qué momento se superó el hecho que dio origen a la petición de tutela, es decir, establecer si: (i) antes de la interposición de la tutela cesó la afectación al derecho que se reclama como vulnerado, o (ii) durante el trámite de la misma el demandado tomó los Impugnación fallo tutela 18 Radicación 190011102000 2015 00469 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO correctivos necesarios, que desembocaron en el fin de la vulneración del derecho invocado.

Se ha entendido que la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, ha cesado, desapareciendo así toda posibilidad de amenaza o daño a

los derechos fundamentales. De este modo, se entiende por hecho superado la situación que se presenta cuando, durante el trámite de la acción de tutela sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestran que la vulneración de los derechos fundamentales, en principio informado a través de la instauración de la acción de tutela, ha cesado. Por lo anterior, no es jurídicamente viable que el juez constitucional de segunda instancia, decrete la carencia actual de objeto por hecho superado, cuando la cesación de la vulneración deviene precisamente como consecuencia de la orden impartida por el juez de tutela, pues en realidad nos encontramos es frente al informe que da cuenta del cumplimiento del fallo, situación que debe ser objeto de verificación por el juez de instancia, habida cuenta, que el a-quem está llamado a verificar la legalidad de la actuación del a-quo, esto es, constatar que la de