CSDJ - F19001110200020160000501ADJUNTA20160602150924-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto el 03 mayo de 2016 Radicado Nº 190011102000201600005 01 Aprobado según Acta Nº 038 de la misma fecha ASUNTO Seria del Caso que la Sala procediera a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 8 de febrero de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, que resolvió CONCEDER la acción de tutela promovida por la señora Blanca Alicia Guevara Muñoz, en favor de DIEGO FABIAN MUÑOZ POLINDARA contra de la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL, ALCALDIA MUNICIPAL DE POPAYAN, FOSYGA Y ASMET SALUD EPS., en procura de la protección de su derecho fundamental a la Salud, a la Vida digna y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por los accionados de no ser por la existencia de vicio que se precisa sanear. 1Siendo Ponente el Magistrado Javier Andrade González, integrando Sala con el doctor Richard Navarro May. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. Fueron resumidos por la primera instancia así: "Afirma la agente oficiosa del accionante que éste el 29 de diciembre de 2015, presentó una caída de un segundo piso, el cual fue trasladado al

hospital San José, presentando dolor dorsal y tobillo, ese día le practicaron una radiografía y un tac de columna y tobillo derecho, presentando fractura de cuerpo vertebral y de Ll por estallido tipo Al, de más de 30% del canal comprometido y Fractura Metafisiaria de Tibia Derecha, después de practicadas las cirugías pertinentes, el 13 de enero de 2016 su abuela hoy agente oficiosa se presentó en la Alcaldía Municipal de esta capital, para vincular a su nieto al SISBEN; y así poder afiliarlo a una EPS; le entregaron un formato para solicitud de inclusión y le informaron que su nieto solo sería incluido al SISBEN dentro de 2 meses. El día 15 de enero de los corrientes le dieron salida a su nieto, entregándole una serie de órdenes médicas que hasta el momento la Secretaría de Salud Departamental no ha querido autorizar, afirma que son personas de escasos recursos y lo poco que tenían lo han gastado en trasporte, alimentación, pañales medicamentos, y que el corset que necesita para su recuperación no lo ha podido comprar y necesitará de terapias físicas, psicológicas para su recuperación y sin que una entidad pueda cubrir los gastos que genera ello." Actuación procesal. La referida acción fue admitida el 26 de enero de 2016, en la que se dispuso correr traslado a las entidades accionadas, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, al tiempo que dispuso ordenar la entrega de los medicamentos que provisionalmente se solicitaron en la medida provisional urgente. Respuesta de las entidades Accionadas. La Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, a través de la profesional

Especializada con funciones Jurídicas de Apoyo manifestó que de conformidad con el Decreto 108 de Diciembre de 2012, la entidad no tiene responsabilidad en la entrega de autorizaciones para el usuario, dentro de sus competencias, la referida Secretaría ha prestado de manera oportuna y continua todos los servicios ordenados por los médicos tratantes para el manejo de la patología del accionante patología"' El Jefe de la Oficina Asesora de Planeación de la Alcaldía de Popayán en escrito del 2 de febrero de 2016, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que el encargado de otorgar el puntaje y realizar la afiliación al SISBEN es © Departamento Nacional de Planeación, que de acuerdo con la Resolución 3900 de 2015, ejercer dichas funciones. ASMET SALUD EPS, el 2 de febrero de 2016, adujo en relación con la acción de tutela que el accionante MUÑOZ POLINDARA, se encontraba cotizando en el Régimen Contributivo desde el 2012, por tanto y de conformidad con el Decreto 3047 de 2013, debe tramitar la movilidad al régimen subsidiado dentro de su misma EPS contributiva EPS Sanitas, con el fin de no perder la continuidad en la prestación del servicio. En consecuencia solicitó declarar la improcedencia de la respectiva acción de tutela en razón a que "no hace parte de los afiliados trasladados de ASME SALUD EPS" El Ministerio de Salud en oficio 269 de 3 de febrero de 2016, manifestó que el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 asegura la universalización del aseguramiento, por lo tanto a ninguna persona residente en el país se le podrá negar la atención en

salud que requiera. Respecto a la inclusión de una persona en el SISBÉN, es responsabilidad exclusiva de la Alcaldía Municipal, mientras que la atención de los servicios de salud está en cabeza de las Direcciones Departamentales de Salud. Finalmente solicitó se exonere al Ministerio de Salud de las responsabilidades que se lleguen a endilgar por los hechos acaecidos. Fallo de Primera Instancia. Fue proferido el 8 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, en el cual se concedió el amparo de los derechos a la Salud y vida digna del accionante ordenando lo siguiente: "Segundo. ORDENAR a la Secretaria de Salud Departamental del Cauca que mientras el señor DIEGO FABIAN MUÑOZ POLINDARA no se encuentre afiliado al sistema de salud, dentro de sus competencias, garantice la continuidad del servicio de salud en forma integral del mencionado. Tercero. ORDENAR a la Alcaldía Municipal de esta ciudad, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, brinde toda la información necesaria para la pronta y efectiva afiliación al sistema de salud del señor DIEGO FABIAN MUÑOZ POLINDARA y orientar a éste o a la señora Blanca Alicia Guevara Muñoz sobre las posibilidades de que el señor DIEGO FABIAN MUÑOZ pueda continuar afiliado a la EPS SANITAS (a la que estuvo afiliado en el régimen contributivo) dentro del régimen subsidiado de acuerdo al Decreto 3047 de 2013 y normas concordantes sobre la movilidad entre

regímenes de salud para personas vinculadas al SISBEN o las EPS del régimen subsidiado a las que puede afiliarse el mencionado para garantizarle la libertad de elección, e informar a la Secretaria de Salud Departamental, cuando ya el mencionado se encuentre afiliado a una EPS. Cuarto. ORDENAR al Departamento Nacional de Planeación que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de este fallo se proceda a responderla petición de inclusión al SISBEN del señor DIEGO FABIAN MUÑOZ POLIN DARA realizada por la señora BLANCA ALICIA GUEVARA MUÑOZ." Luego de una extensa referencia jurisprudencial, la Sala a quo valoró la procedencia del amparo a la luz del principio de universalidad del servicio de Salud, a partir del cual la prestación de los servicios asistenciales se hace obligatoria para todas las personas aun cuando no estén afiliados a determinado régimen. En este orden de ideas esgrimió los siguientes argumentos: En razón a la universalidad, ninguna persona puede quedar excluida del servicio de salud, y por razón de la continuidad la prestación del servicio de salud, no puede quedar interrumpido. En este sentido, no es motivo válido para que al señor DIEGO FABIAN MUÑOZ se le suspenda el servicio de salud, que requiere actualmente de forma continua, al presentar un delicado estado de salud, que lo tiene en una condición de no poderse valer por sí mismo, al no estar vinculado a ningún régimen de salud en el momento; ni en el contributivo, ni en el subsidiado; el primero al no encontrarse laborando, y el segundo al no estar vinculado aún al SISBEN.

Esto fue constatado vía web en el Registro Único de Afiliados a la Protección Social - RUAF en donde aparece el señor Diego Fabián muñoz Polindara retirado de la EPS SANITAS SA y sin vinculación a EPS del régimen subsidiado. Esta situación de no estar afiliado al Régimen de salud, y el hecho de que requiere el servicio de forma urgente, continua e ininterrumpida, hace valida la intervención del juez constitucional para que se le garantice al señor DIEGO FABIAN MUÑOZ POLINDARA el servicio de salud, al advertirse ciertamente que tiene dificultades para la garantía del servicio en esas circunstancias de acuerdo a la demanda y al hecho de que solo con la orden provisional dada en esta acción, se procedió a hacerle entrega de unos medicamentos que requería el mencionado señor por parte de la Secretaria de Salud Departamental aparte de lo que se infiere respecto de otra entidades comprometidas con esa garantía del servicio al mencionado señor, en condiciones de vulnerabilidad y de no contar recursos económicos para poder acceder a medicamentos que le formula el médico tratante y otros elementos y servicios necesarios para su atención en salud (...) Por lo tanto y evidenciándose que el señor DIEGO FABIAN MUÑOZ POLINDARA se encuentra en situación de vulnerabilidad, al no encontrarse afiliado al régimen de salud, y en aras de que se le garantice el servicio que requiere con continuidad, concederá la acción de tutela en protección a los derechos a la salud y vida digna y ordenará a la Secretaria de Salud Departamental del Cauca que mientras el señor DIEGO FABIAN MUÑOZ POLINDARA no se encuentre afiliado al sistema de salud, dentro de sus

competencias, garantice la continuidad del servicio de salud en forma integral del mencionado. A la Alcaldía Municipal de esta ciudad, se ordenará que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, se brinde toda la información necesaria para la pronta y efectiva afiliación al sistema de salud del señor DIEGO FABIAN MUÑOZ POLINDARA y orientar a éste o a la señora Blanca Alicia Guevara Muñoz sobre las posibilidades de que el señor DIEGO FABIAN MUÑOZ pueda continuar afiliado a la EPS SANITAS (a la que estuvo afiliado en el régimen contributivo) dentro del régimen subsidiado de acuerdo al Decreto 3047 de 2013 y normas concordantes sobre la movilidad entre regímenes de salud para personas vinculadas al SISBEN o las EPS del régimen subsidiado a las que puede afiliarse el mencionado para garantizarle la libertad de elección e informar a la Secretaria de Salud Departamental, cuando ya el mencionado se encuentre afiliado a una EPS. AL Departamento Nacional de Planeación se ordenará que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de este fallo se proceda a responder la petición de inclusión al SISBEN del señor DIEGO FABIAN MUÑOZ POLINDARA realizada por la señora BLANCA ALICIA GUEVARA MUÑOZ." Impugnación. Inconforme con el anterior fallo, el Departamento Nacional de Planeación impugnó la decisión de primera instancia considerando que se le vulneró el debido proceso, toda vez que se vinculó el 8 de febrero de 2016, otorgándole un día para contestar la tutela no obstante en esa misma data se emitió el respectivo

fallo, sin otorgársele la posibilidad de ejercer la defensa. Subsiguientemente, alegó que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor sobre todo el de petición por cuanto en sus bases de datos no se observaron peticiones de la señora Blanca Alicia Guevara Muñoz solicitando la inclusión del

señor DIEGO FABIÁN MUÑOZ POLINDARA.

Afirmó que la incorporación de personas a los registros existentes en la base del Sisbén ya sea por primera vez o por cambio de domicilio es responsabilidad del Municipio o Distrito. CONSIDERACIONES Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. En primer lugar, es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1o de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad

en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial". Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: "De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela"2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por el Departamento Nacional de Planeación, en la que en primer lugar solicitó la nulidad de la actuación por una presunta vulneración al debido proceso argumentando lo siguiente: "mediante oficio N° 436 del ocho de febrero de 2016, remitido a esta Entidad

ese mismo día (08/02/2016) hora 15:05:14 se notificó la providencia emitida por esa Corporación el ocho de febrero de 2016, en la que se dispuso vincular a este departamento del trámite de la acción constitucional de la referencia concediéndole un plazo máximo de un día para que ejerciera el derecho de contradicción y defensa. Este departamento dio contestación a la acción de tutela de la referencia dentro del término concedido por esa Corporación, remitiendo el escrito contentivo de la misma al correo electrónico. No obstante la sentencia objeto de impugnación fue proferida el ocho de febrero de 2016, sin que se hubiese vencido el término que se le concedió a esta entidad para 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones plantadas en el escrito de tutela" La nulidad. El hecho que trasciende al defecto que vicia de nulidad lo actuado, es:

1. La decisión de primera instancia se profirió sin tener en cuenta los argumentos de defensa expuestos en memorial que dice dar respuesta a la tutela.

En efecto al interior del proceso obra auto del 8 de febrero de 2016, en el que el Magistrado sustanciador dispuso "correr traslado de esta acción a los vinculados arriba mencionados (EPS SANITAS y DEPARTAMENTO DE PLANEACIÓN NACIONAL), para que en el plazo máximo de un día (1) conteste y argumenten todo lo que consideren pertinente en su defensa y alleguen las pruebas respectivas”. De igual forma al DPN se le libró oficio de comunicación enterando de su vinculación al trámite de la tutela, el día 8 de febrero de 2016 (ver franquicia a folio

78). En la comunicación, en el que se le requería dentro de un término de 1 día contado "a partir de la notificación de la presente acción, que para que conteste y argumente todo lo que considere pertinente en su defensa y allegue las pruebas respectivas". El DPN dice que recibió la comunicación el día 8 de febrero de 2016 a las 3: 05 pm lo cual no ha sido controvertido en el marco de la legalidad que le asiste al Magistrado ponente, razón por la cual, al responder el día 9 de febrero de este año a la pretensión de tutela fácil es concluir que lo hizo dentro del término de 1 día a que hizo referencia la comunicación donde le enteraba de la existencia de esta acción constitucional (1 día pero después de recibida la comunicación como lo condicionó el telegrama) pese a que el fallo de tutela se emitió el mismo día en que se libraron las comunicaciones. Entonces, si se otorgó ese término para responder y la respuesta se dio dentro del mismo, lo propio era respetar esa oportunidad procesal brindada, más no darle la sorpresa que pese a contestar la tutela en tiempo, el Juez no le tenga en cuenta la misma. No es serio crear expectativas o que la administración de justicia haga incurrir en error a quien desea intervenir en la controversia plenamente habilitado para ello, para luego no tenerle en cuenta sus argumentos. Lo anterior tiene una importancia prima en el trámite de tutela, pues se observa que una de las órdenes emitidas cobija al DNP, sin que este hubiese tenido la oportunidad para ejercer el contradictorio es decir sin tener en cuenta los argumentos expuestos frente a los hechos. Vulneración que termina afectando las

garantías propias de este interviniente a quien se le otorgó legítimamente la posibilidad de intervenir pero por apresuramiento de la primera instancia se le cercenó dicha posibilidad. Ahora no se trata de haber primado el cumplimiento del término constitucional de 10 días para resolver el asunto puesto que la referida acción se presentó el 26 de enero de 2016, teniendo como límite para el proferimiento del fallo el 9 de febrero de 2016, lapso durante el cual perfectamente hubiese recibido la respuesta de los accionados. Al respecto la Corte constitucional ha manifestado: "La falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados. En resumen, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido distintas

consecuencias a la falta de notificación al demandado del auto admisorio de la demanda y a las partes del fallo de primera instancia dentro del proceso de tutela. En la primera de tales situaciones ha señalado que se genera una nulidad saneable y ha optado por aplicar el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil; mientras que en la segunda ha considerado que se produce una nulidad insaneable en los términos del numeral 3° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, optando en tales casos por declarar la nulidad de lo actuado y remitir el expediente al despacho de instancia para que rehaga el trámite en debida y legal forma.[6j lgualmente,la Corte en Auto 115Ade 2008[7j también ha establecido que si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan de manera expresa que se decrete la nulidad de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, se deberá actuar de conformidad con ellas, procediendo a declarar la nulidad y a ordenar rehacer la actuación." (Corte Constitucional Auto 113 de 2012) En este orden de ideas, la descripción táctica enunciada, necesariamente traduce violación al derecho de contradicción y defensa, cuando se tiene la oportunidad para refutar pretensiones pero no se respetan los tiempos dados por la misma administración. Vicio innegable de trascendencia que obliga al decreto de nulidad para recomponer la actuación con respeto a las garantías de quienes intervienen en el proceso & Se precisa que la nulidad no cobija las pruebas recaudadas al interior del proceso sin perjuicio de las que llegue a practicar el Seccional de instancia para establecer la

verdad sobre todos los hechos del asunto en litigio. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, para que el Seccional de instancia proceda conforme lo motivado en esta providencia, dejando a salvo las pruebas practicadas sin perjuicio de las llegare a practicar el funcionario a cargo. Regresen las diligencias a su lugar de origen para el cumplimiento de este proveído.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial