CSDJ - F1900111020002016004750120170208110747-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 190010102000201600475 01 / T Aprobado según Acta No. 06, de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, el 29 de noviembre de 2016, mediante el cual resolvió negar la tutela incoada por el docente WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, en contra del Ministerio de Educación Nacional e Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de noviembre de 2016, el docente WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, instauró la presente acción de tutela, con la cual reclama la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad seguridad jurídica, derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, salario digno y confianza legítima en la actuación administrativa de resolución de los recursos de reposición y apelación al interior de la evaluación con carácter diagnostica formativa del curso de méritos para el ascenso y o reubicación salarial establecida en el Decreto Ley 1278 de 200, reglamentada transitoriamente por el decreto 1757 de 2015, en contra del Ministerio de Educación Nacional e Instituto Colombiano para la

Evaluación de la Educación Superior ICFES; de su petición deben destacarse los siguientes aspectos: Que se posesionó en período de prueba como Directivo Docente – Rector sin solución de continuidad en la Institución Educativa Santa Martha del Municipio de Suárez Cauca, que se le violaron los derechos fundamentales deprecados por cuanto participó en el proceso de evaluación de carácter diagnóstica formativa para ser ascendido o para recibir una recategorización salarial, en la cual se inscribió, sin embargo no fue valorado en debida forma por cuanto estaba clasificado por el magisterio como docente de clase, sin embargo se desempeñaba como directivo docente, y al revisar las pruebas no fue valorado en debida forma, que fue al aplicativo y allí planteó la inquietud y le respondieron que el área encargada fue notificada del caso a fin de dar solución a la inconsistencia presentada, cambio que no se generó quedando en una situación desigual con los demás participantes, que le fueron enviados los formularios para ser evaluado como docente aula y dichos formularios no le fueron cambiados a directivo docente y se le da un puntaje de cero (0), por lo tanto no tuvo las garantías necesarias dentro dicha evaluación; indicó que le 1 Sala integrada por los Magistrados: Richard Navarro May (Ponente) y Javier Andrade González. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 190010102000201600475 01 / T Tutela Segunda Instancia dieron un puntaje total de 74.02, con el cual no accedió a dichos beneficios.

2. PETICIÓN Solicita se le amparen los derechos fundamentales a la petición, debido proceso, igualdad seguridad jurídica, derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, salario digno y confianza legítima; finalmente solicita amparar los derechos fundamentales deprecados, y ordenar al Ministerio de Educación Nacional e Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES, que dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, procedan a enviar para su diligenciamiento y posterior reenvió y calificación de la Auto Evaluación para Directivo Docente Rector para ser realizada y poder tener la valoración correspondiente.

3. ACONTECER PROCESAL El 17 de noviembre de 2016, mediante auto de ponente2, admitió la presente acción de tutela y dispuso: i) comunicar la decisión al accionante; ii) vincular a las entidades accionadas para que ejercieran sus derechos.

4. INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 4.1. Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES.

La doctora MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, quien resaltó que efectivamente el docente WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, se inscribió a la convocatoria y aparecía como Docente de Aula, y no como Directivo Docente Rector, lo cual no era de su responsabilidad por lo que le remitió al Ministerio dicha información para que se solucionara el inconveniente, las dos solicitudes hechas por el docente, fueron respondidas el 13 y 20 de

mayo de 2016, por lo que considera que el derecho de petición no ha sido violado; indica que fue remitido el formulario y documentación para ser llenada y reenviada por el docente o por la Institución educativa a la cual estaba adscrito, sin embargo no se recibió la calificación y formularios diligenciados por parte del docente; finalmente expresa que se le brindaron todas las garantías por parte de la entidad, sin embargo al no recibir el formulario y documentación no podían colocar una calificación distinta a cero (0), así pues, le brindaron todas las garantías al inscrito, y no se le vulneró ningún derecho fundamental, por lo que solicita se nieguen las pretensiones del actor. 4.2. Ministerio de Educación Nacional 2 Magistrado: Richard Navarro May, folios 24 al 25 c.o. República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 190010102000201600475 01 / T Tutela Segunda Instancia La doctora MARGARITA MARÍA RUIZ ORTEGÓN, Asesora de la Oficina Jurídica del Misterio, indicó que el Ministerio debe ser desvinculado por falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida que se trata de una evaluación que el Ministerio no participa por lo que debe ser deslindado de dicha actuación; solicita adicionalmente se declare improcedente al acción constitucional, por cuanto existen otros medios de defensa judicial a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así mismo sustenta que cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstractos, tampoco

procede la Acción de tutela, por último solicita no conceder la acción de tutela y adicionalmente desvincular al Ministerio de dicho trámite.

5. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca3, el 29 de noviembre de 2016, profirió decisión mediante el cual resolvió negar la tutela incoada por el docente WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, en contra del Ministerio de Educación Nacional Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES.

Luego de hacer un análisis de las actuaciones en el trámite tutelar y de la respuesta dada por las autoridades intervinientes, lo mismo que de transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, frente al tema de debate, el a quo destacó en resumen lo siguiente: En primer término que las reclamaciones presentadas por el accionante fueron efectivamente atendidas, por las autoridades accionadas; frente a la petición del 5 de mayo de 2016, el ICFES, dio respuesta el 13 de mayo del mismo año indicándole que había sido traslada la inquietud para que fuera subsanada la inconsistencia. En cuanto a la solicitud del 19 de mayo de 2016, fue respondida el 20 de mayo del año citado, indicándole que aparecía como Docente de Sala y que debía dirigirse al Ministerio de Educación para actualizar la información, ya que estos asuntos son competencia del Ministerio; indica que las encuestas le fueron enviadas el 6 de junio de 2016, la cual no fue tramitada por el docente, se le hicieron

varias llamadas entre el 24 de junio y 30 de septiembre pero no fue ubicado. Frente a la actualización de la información el Ministerio recibió solicitud de modificación de la información de Docente de Aula a Directivo Docente Rector, 20 de mayo de 2016, el cual fue contestado por el Ministerio el 13 de junio de 2016,en donde se le informó que el plazo para subir todos los elementos para la evaluación había vencido el 22 de mayo de 2016, según Resolución No. 09486 del Ministerio de Educación Nacional, quien se le indicó: “No aporta el Acto Administrativo de la Secretaría de Educación mediante el cual se pueda constatar que usted se encuentra asignado como Directivo Docente, le advierte en la misma, que debe adjuntar los documentos que certifique el estado administrativo actual para revisar el caso en forma detallada” y adicionalmente el Ministerio indica que el Actor no volvió a presentar ningún 3 Sala integrada por los Magistrados: Richard Navarro May (Ponente) y Javier Andrade González. República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 190010102000201600475 01 / T Tutela Segunda Instancia requerimiento; el a quo concluye: que no hay vulneración de derecho fundamental alguno por parte de dicha entidad. Concluye que fundado en los argumentos expuestos el Juez Constitucional de Instancia consideró que se debía negar la tutela, ya que las actuaciones de las autoridades accionadas no fueron abiertamente

irracionales o desproporcionadas y que puedan estar afectando los derechos fundamentales del accionante por el contrario las encuentra ajustadas a derecho.

6. LA IMPUGNACIÓN El docente WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, el 7 de diciembre de 2016, argumentó que no están de acuerdo con lo decidido en primera instancia por el Juez de tutela, al NEGAR la acción de tutela, indicó que solo se valoró lo expresado por las accionadas por parte del a quo, insistió en que han sido vulnerados sus derechos fundamentales deprecados, por cuanto no le fue permitido ser evaluado en el cargo para el cual aplicó, y que el Ministerio era el responsable por no tener actualizados sus datos, reitera su solicitud inicial y solicita se revoque el fallo emitido el 29 de noviembre de 2016.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 190010102000201600475 01 / T Tutela Segunda Instancia relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la

Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En orden y con tales precisiones esta Superioridad tiene competencia para estudiar la impugnación presentada.

2. Juicio de procedibilidad.

El sub lite se refiere a la acción de tutela tutela incoada por el docente WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, en contra del Ministerio de Educación Nacional Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES Con fundamento en ello, el actor presentó la acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con la cual reclama la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad seguridad jurídica, derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, salario digno y confianza legítima en la actuación administrativa de resolución de los recursos de reposición

y apelación al interior de la evaluación con carácter diagnostica formativa del curso de méritos para el ascenso y o reubicación salarial establecida en el Decreto Ley 1278 de 2002, reglamentada transitoriamente por el decreto 1757 de 2015; en contra del Ministerio de Educación Nacional e Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES. República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 190010102000201600475 01 / T Tutela Segunda Instancia Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación del accionante, lo que estudia si se violaron los derechos fundamentales deprecados, por parte Ministerio de Educación Nacional e Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES Con fundamento en ello, antes de entrar a determinar si las autoridades accionadas incurrieron o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. 2.1.Legitimidad El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en el accionante toda

vez que es el docente WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, quien eventualmente están siendo vulnerado el derechos de petición, debido proceso, igualdad seguridad jurídica, derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, salario digno y confianza legítima, razón de fondo que la enerva con las facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo frente a las entidades que eventualmente le pueden estar violando sus derechos fundamentales, por lo que esta Sala considera que efectivamente el requisito de legitimidad ha sido superado. 2.2. Inmediatez Se destaca que la última solicitud objeto de amparo fue contestado el 13 de junio de 2016, por parte del Ministerio de Educación Nacional y la tutela fue presentada el 16 de noviembre de 2016, plazo que de acuerdo a los fundamentos legales y jurisprudenciales sobre la materia se considera no razonable, dado que se ha dejado transcurrir 5 meses tres días, para instaurarla, situación que esta Colegiatura considera que el actor actuó con decidía frente a la solicitud, o con negligencia si se trataba de una violación de un derecho fundamental, o en su defecto que el derecho reclamado no tenía la vocación de ser tramitado por vía tutelar, habida cuenta no causó ninguna reacción por parte actor, situación que en este caso resulta un plazo demasiado prolongado en la medida que el proceso de evaluación estaba en curso y solo después de conocer el resultado es que pretende que por vía de tutela se enmiende su inacción y decidía, así pues, se superó el termino razonable de que habla la Corte Constitucional y por tanto, pues no fue presentado en tiempo para

que se corrigiera antes de culminado el proceso y de la otra por cuanto no puede ser considerado violatorio de un derecho fundamental cuando se deja transcurrir tanto tiempo para proponerla, por lo que este requisito en criterio de la Sala no se encuentra superado. República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 190010102000201600475 01 / T Tutela Segunda Instancia 2.3. Existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional,

al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, esta colegiatura, observa que no cumple los requisitos que la jurisprudencia transcrita exige, en la medida que los mecanismos alternativos son suficientes para la protección de sus derechos, de manera especial el trámite administrativo que debía agotarse antes de que vencieran los plazos para poder calificar para el cargo que ostentaba, trámite administrativo que no agotó el impugnante, adicionalmente una vez se produjo el acto administrativo de calificación definitiva, queda acudir a la Jurisdicción Contencioso administrativa para que acuda y el mecanismo ordinario no permitiría que se le vulneren los derechos; así mismo, no se presentó como mecanismo transitorio de protección, sino como un instrumento directo para que se le dé órdenes a las entidades accionadas, situación que no es viable desde el punto de vista constitucional en la medida que le está vedado a éste Juez Constitucional inmiscuirse en decisiones República de Colombia 8 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 190010102000201600475 01 / T Tutela Segunda Instancia de otras jurisdicciones y si el proceso está ya culminó, mal puede ordenar situaciones que no son de la órbita de competencia del Juez de tutela. Y por último no se demostró el perjuicio irremediable para amparar los derechos, pues, se requiere que este sea relevante y para sujetos de especial protección el cual no se presenta en este caso. En consecuencia al devenir en improcedente el amparo tutelar, no se procederá a realizar pronunciamiento alguno respecto a las cuestiones de fondo planteadas en el escrito de tutela, ni en el escrito de apelación, tal como se advirtió al principio de este acápite, por lo que esta superioridad revocara en su integridad la decisión, tomada por el a quo, para en su lugar declararla improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Revocar el el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca4, el 29 de noviembre de 2016, mediante el cual resolvió negar la tutela incoada por el docente WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, en contra del Ministerio de Educación Nacional Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES, para en su lugar declararla

improcedente, por lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente 4 Sala integrada por los Magistrados: Richard Navarro May (Ponente) y Javier Andrade González. República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 190010102000201600475 01 / T

Tutela Segunda Instancia

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial