CSDJ - F19001110200020170005101ADJUNTA20170614161551-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de el petente de amparo de ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil admitirla pese a que no cumple con el requisito de la prueba médica, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en un acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 190011102000201700051-01 (13087-31) Aprobada según Acta de Sala No. 24 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cauca1, el 22 de febrero de

2017, a través de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales solicitados por el ciudadano CRISTIAN

ANDRES ACOSTA RIVERA, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, INPEC Y

OTRO. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor Cristian Andrés Acosta Rivera, instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, INPEC, para que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación laboral, al trabajo y principio de favorabilidad en materia laboral, debido proceso, derecho de defensa y acceso a cargos públicos, por los siguientes hechos: 1 M. P. doctor RICARDO NAVARRO MAY en Sala Dual con el Dr. JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ. - Indicó el actor haberse presentado a la Convocatoria No. 335 de 2016, para proveer cargos de dragoneantes pertenecientes a la planta del INPEC, oferta adelantada por la C.N.S.C., siendo admitido mediante el No. CNSC: 230735E, asistiendo a las pruebas y exámenes contemplado para el concurso, obteniendo en el último examen de valoración médica el resultado de NO APTO bajo la observación de “presenta una inhabilidad con relación al examen médico ocupacional por índice de masa corporal”, se indicó un peso de 87 Kg., y talla de 1.67, lo cual arrojo un resultado alto de masa corporal. - Manifestó el accionante que sus resultados en cada una de las pruebas fue satisfactorio, ante lo cual según lo señalado en el Acuerdo

No. 563 de 2016 que reguló las reglas del concurso, señala que la valoración médica y establecimiento de inhabilidades médicas no constituyen prueba dentro del proceso de selección, sino un mero trámite, por lo cual presentó la reclamación respectiva, siendo despachada ésta de forma desfavorable encontrando que la misma no fue resuelta en término de equidad, en tanto lo que solicitaba era una nueva valoración médica al encontrar una duda en el resultado dado por la I.P.S.

Por lo tanto solicitó el actor: - Se tutelen los derechos invocados en su escrito de tutela, ordenado a las accionadas dejar sin efecto la decisión mediante la cual fue excluido del concurso de méritos No. 335 de 2016, y como consecuencia de esto se le permita continuar en el proceso de selección teniendo en cuenta que para el concurso de complementación no era requisito tener ningún ponderado (Fl. 1 - 32 c.o) 2.- El asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, Cauca, autoridad judicial que en auto del 7 de febrero de 2017, ordenó remitir el expediente de tutela a instancias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 (fl. 33 c.o.). 3.- La acción de amparo correspondió por reparto al conocimiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, por lo cual el Magistrado de primera instancia, a través de auto del 10 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó

notificar inmediatamente a los accionados, vinculándose al INPEC y a la Universidad Manuela Beltrán, decretando algunas pruebas (fl. 37 – 40 c.o) 4.- El Coordinador de tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dio respuesta a la presente acción el 13 de febrero de 2017, solicitando ser desvinculados del trámite tutela, por cuanto las pretensiones del actor recaen exclusivamente en las funciones y competencias propias de la C.N.S.C., además de no haber vulnerado derecho alguno en tanto el concurso se rigió por las reglas y procedimientos señalados en el Acuerdo No. 563 de 2016, el cual era ejecutado por la C.N.S.C., destacando la falta de legitimidad por pasiva respecto de su representada (fl. 54 - 58c.o). 5.- La Directora de la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, en comunicación del 14 de febrero de 2017, indicó que en relación con las pretensiones del accionante, su unidad se sujetó a las reglas establecidas en el Acuerdo 563 de 2016, además que en el caso del actor no se ha elevado petición o reclamación alguna con relación al proceso de selección y de las pruebas tramitadas por la C.N.S.C., ni muchos menos sobre el curso de formación y/o complementación por ello no han conocido del asunto. Destacó que el señor Acosta Rivera conocía de los requisitos y reglas del concurso, lo cual tornaba en improcedente la acción de amparo, sumado al hecho de no haber vulnerado derecho fundamental alguno de los reclamados por el petente constitucional deprecando su desvinculación del presente trámite (fl. 59 – 94 c.o.).

6.- El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, deprecó la improcedencia de la presente acción mediante oficio del 14 de febrero de 2017, al considerar que la pretensión del accionante comporta una situación jurídica de carácter particular derivada de un concurso de méritos, por lo cual el juez de tutela no puede abrogarse tal competencia para elevar un juicio de legalidad sobre un acto administrativo, en tanto, dicha competencia era exclusiva del Juez Contencioso, sumado al hecho de la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues el actor al momento de inscribirse aceptó las condiciones del concurso de méritos (fl. 95 – 124 c.o.). 7.- El representante de la Universidad Manuela Beltrán en comunicación del 16 de febrero de 2017, solicitó se negara la petición de amparo al considerar que el Concurso No. 335 de 2016 estaba regulado por normas y reglas de orden legal como era el caso del Acuerdo 563 de 2016 en donde se definían claramente las condiciones del proceso de selección, surtiendo todas y cada una de las ritualidades del concurso, por ello ante el requerimiento elevado por el accionante el mismo fue atendido por la Universidad y la I.P.S. encargada el 18 de noviembre de 2016, confirmándose su condición de NO APTO por cuanto su índice de masa corporal era superior al exigido en el concurso presentando la relación que sustentaba su dicho, concluyéndose con la existencia de la inhabilidad por la cual fue excluido el petente de amparo del proceso de selección (fl. 125 – 254

c.o.). 8.- De forma posterior al fallo de instancia, el apoderado judicial de la C.N.S.C. en oficio del 22 de febrero de 2017, solicitó se negara la petición de amparo, por cuanto su entidad no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales reclamados por el actor (fl. 353 – 371 c.o.). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 22 de febrero de 2017, DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales solicitados por el ciudadano CRISTIAN ANDRES

ACOSTA RIVERA, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL, UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, INPEC Y OTRO.

Lo anterior por cuanto indicó la Colegiatura de instancia que “(…) no puede pretender el accionante utilizar la acción de tutela, mecanismo preferente y sumario de rango constitucional, para enervar tales reglas, que previamente fueron conocidas por todos los participantes, porque se afectaría el derecho de igualdad y debido proceso de quienes se sometieron a ella, como era su deber (…) En este sentido se tiene que nos e cumple con el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela en el entendido en que este tipo de acciones de carácter constitucional, resulta relevantes y procedentes en la medida en que se hayan agotado los medios judiciales de defensa disponibles en la legislación para tal efecto, asegurando con ello que la acción de tutela no sea considerada ni utilizada en sí misma como una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace a aquellos otros diseñados por el legislador (…)”, con lo cual el actor debió haber acudido a la Jurisdicción Contenciosa para

controvertir la decisión emitida por las entidades accionadas con la cual fue excluido del proceso de selección (fl. 314 – 344 c.o.) FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor presentó escrito de impugnación contra el fallo de instancia, alegando que no se analizó sus argumentos ni la omisión presentada por las entidades accionadas, acudiendo a la petición de amparo al no contar con el tiempo suficiente para interponer la acción contenciosa, además que el perjuicio irremediable si era inminente por cuanto tenía 24 años de edad, siendo la edad límite para continuar en el concurso la de 25 años estando a portas de cumplirlos, y si eso ocurriera perdería su oportunidad para presentarse a una nueva convocatoria (fl. 372 – 376 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto a ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC, el INPEC y la Universidad Manuela Beltrán, admitir al actor dentro del concurso adelantado para Dragoneantes del INPEC, pues fue rechazado, debido a que fue declarado NO APTO en

las pruebas médicas presentando una inhabilidad por con relación al examen médico –alto índice de masa corporal-, considerando el petente que ese resultado no se compadece con la realidad y no debe ser un parámetro para descalificarlo.

3. Test de procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una

terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, el accionante considera que debe ser declarado APTO, en la prueba médica realizada al interior del concurso

No. 335 de 2016, puesto que su índice de masa corporal se encontraba dentro de los niveles señalados en el Acuerdo No. 563 de 2016, razón ésta por la cual debería ser admitido ordenándose a las entidades accionadas dejar sin efecto su decisión de NO APTO y en su lugar se le practicara un nuevo examen médico, sin embargo, esta pretensión sobrepasa la órbita de competencia del Juez de tutela, por cuanto el petente cuenta con el medio de control administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar la suspensión provisional del Concurso o la controvertir directamente la decisión proferida el 18 de noviembre de 2016, mediante la cual la C.N.S.C. le confirmó su situación de NO APTO ante la reclamación elevada dentro del proceso de selección de autos (fl. 103 – 124 c.o.), pues el ejercicio judicial no puede generar per se que todas las peticiones deban ser absueltas por la acción constitucional máxime cuando no hay un peligro latente o inminente. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil, a la Universidad Manuela Beltrán y otros, admitirlo en un concurso abierto donde no cumple con uno de los requisitos (la prueba médica), es una exigencia que rebasa los contenidos de la

acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por el accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos la cual efectúa la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente a solicitud de las entidades, por lo tanto todos los participantes tienen las mismas oportunidades para acceder al cargo. Del acervo probatorio allegado al plenario se colige que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a un concurso abierto de méritos para proveer del cargo de Dragoneantes del INPEC No. 335 de 2016, dentro del cual se exigieron unos requisitos, entre ellos pasar una prueba médica; indicándose en el Acuerdo No. 563 de 2016 que era uno de los requisitos para concursar, acto administrativo de trámite o previo y de carácter general, en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la

actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del

procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados2. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”3. (Subrayado fuera de texto)

Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 2 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”4 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede

lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”5. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada 4 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 5 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra

actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias

T-945/09, T-105/07, T-649/07 y SU-201/94.

De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que el accionante, señor CRISTIAN ANDRES ACOSTA RIVERA, aludió un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, pues el tema de la edad es un aspecto que no concreta de manera real una afectación a sus derechos fundamentales que requiera de forma inminente la intervención del juez de tutela. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en

otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”6. (sfdt) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: 6 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”7. (sfdt) En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del petente de amparo de ordenar la Comisión Nacional del Servicio Civil, el INPEC, la Universidad Manuela Beltrán y otro, admitirlo sin cumplir el requisito de

la pru