CSDJ - F19001110200020170015201ADJUNTA20170801095038-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio siete de dos mil diecisiete Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 190011102000201700152 01 Aprobado en Sala No. 046 de la misma fecha Accionante: TITO ARMANDO QUIÑÓNEZ TELLO en calidad de agente oficioso de su cónyuge ANA MILENA AGREDO ASTAIZA

Accionada: UNIDAD DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL-CAUCA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 19 de abril de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cauca1, por medio de la cual CONCEDIÓ la acción de tutela en favor de la agenciada ANA MILENA AGREDO ASTAIZA en protección de los derechos a la salud y vida digna contra la UNIDAD DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL – CAUCA. 1 Conformada por los Magistrados JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ (Ponente) y RICHARD

NAVARRO MAY.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: TITO ARMANDO QUIÑÓNEZ TELLO en calidad de agente oficioso de su señora esposa ANA MILENA AGREDO ASTAIZA contra la UNIDAD DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONALCAUCA, solicitó la protección de los

derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas presuntamente vulnerados por la accionada, según los hechos que se precisan a continuación. Afirmó que su agenciada es una paciente de 44 años de edad, afiliada al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICIA CAUCA y a quien se le diagnosticó

COLELITIASIS + ENFERMEDAD DIVERTICULAR DEL INTESTINO

GRUESO SIN PERFORACIÓN NI ACCESO.

Que para el 18 de enero de 2017 LA UNIDAD DE SANIDAD autorizó la atención en salud Consulta por primera vez por medicina Especializada en Anestesiología+Colecistectomía por Laparoscopia y que hasta la fecha de la radicación de la acción de tutela no había dado la fecha para realizar dicho procedimiento quirúrgico. Manifestó que en varias oportunidades le han cambiado la orden de apoyo porque se vence y no programan citas por la negligencia y omisión de la entidad accionada. Adujo que ha instaurado varios derechos de petición solicitando citas, pero la accionada no le ha brindado la atención oportuna que requiere la agenciada. Precisó que el lugar de afiliación de su esposa es en Popayán y que desde el mes de enero de 2016 ha luchado incansablemente con el fin de gestionar la atención en salud que su esposa requiere ante la UNIDAD DE SANIDAD DE LA POLICIA CAUCA, pero cuando sanidad ha radicado los documentos para que el Hospital San José otorgue la cita, no hay contrato con la unidad o no hay cupo. Finalizó diciendo que en la actualidad no tienen contrato en la ciudad de Popayán para brindarle la atención, lo que genera más complicaciones a la vida y salud de la agenciada. Deprecó medida provisional urgente.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela, decisión sobre la medida cautelar solicitada y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto 30 de marzo de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICIA CAUCA, para que en el término de 3 días se pronunciará sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Así mismo se decretó la medida provisional de manera parcial a cargo del ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICIA CAUCA, para que de manera inmediata procediera a suministrar orden de apoyo para la autorización del servicio de COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA, más las órdenes necesarias para la práctica de la cirugía en favor de la señora ANA MILENA AGREDO ASTAIZA, procedimiento prescrito según las órdenes médicas aportadas, con una institución con la cual la entidad accionada tenga contrato. No ordenó que se emitieran las órdenes a la Clínica Valle de Lili para la práctica de la cirugía y demás, por cuanto en principio corresponde a las EPS emitir las correspondientes órdenes con base en la red de servicios que tenga contratada, siendo excepcional dar otra orden con otra entidad no contratada por la EPS, lo cual sólo se puede emitir en el fallo de fondo, luego de contar con suficientes pruebas. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 30 a 31). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca (fls32 a 45),

manifestó que dicha unidad ha realizado todos los trámites y procedimientos administrativos necesarios para dar respuesta a la acción de tutela en referencia y que con relación a lo solicitado por la parte actora informó que mediante correo electrónico se solicitó al Hospital Universitario San José de la ciudad de Popayán, la programación del procedimiento quirúrgico con diagnóstico de “COLELITIASIS+ENFERMEDAD HEMORROIDAL MIXTA+ENFERMEDAD DIVERTICULAR DEL INTESTIVO GRUESO SIN PERFORACIÓN NI ACCESO+ENFERMEDAD DE REFLUJO GÁSTRICO” requerido por el accionante, y que una vez a la entidad accionada le sea notificado la fecha y hora del mismo, de forma inmediata se notificará por escrito al accionante..

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de la Historia clínica de Ana Milena Agredo Astaiza.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo del 19 de abril de 2017 el a quo TUTELÓ los derechos deprecados por el accionante en favor de la agenciada ANA MILENA AGREDO ASTAIZA y ordenó a la accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo procediera a emitir orden completa de prestación del servicio en la ciudad Popayán o en otra de acuerdo a lo indicado por el médico tratante hasta tanto lo considere procedente y necesario para tratar las patologías que padece de manera integral, debiendo la accionada realizar las gestiones necesarias para que la cirugía o procedimiento médico sea programada por la IPS de manera prioritaria en un lapso no superior a un mes, lo mismo que las citas médica para:

- PROCEDIMIENTO COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA

- CITA PARA UROLOGIA

- CITA PARA ANESTESIOLOGIA.

Advirtió a la accionada que en caso de que se acreditará por concepto médico tratante que la IPS designada por la accionada para la realización del procedimiento médico, adscrita a su red de vinculadas no garantice la prestación del servicio, en forma efectiva y adecuada a la señora AGREDO ASTAIZA la entidad deberá autorizar el tratamiento a otra IPS que sí cumpla con esas condiciones. No ordenó el suministro de viáticos para la señora

ANA MILENA AGREDO ASTAIZA.

Por lo anterior y, ante la urgencia del procedimiento quirúrgico que requiere la agenciada pues de no llevarse a cabo lo ordenado por el médico tratante, se complicaría el estado de salud de la señora ANA MILENA AGREDO ASTAIZA, y tales circunstancias la hacen un sujeto de protección constitucional reforzada y el incumplimiento en la entrega de autorización y programación para la realización de su cirugía de colecistectomía por cirugía laparoscopia y demás medicamentos, citas médicas que requiera para su recuperación posquirúrgica y que requiera para el restablecimiento de su salud, habilitan la intervención del Juez de Tutela para ordenar al AREA DE SANIDAD DE POLICIA CAUCA, brindar en forma inmediata, oportuna e integral la atención, tratamiento y el procedimiento quirúrgico que la paciente requiere y el galeno tratante ha ordenado, de acuerdo con las especiales condiciones del caso sea que éste incluido o no en el POS.

5. Impugnación del fallo de tutela.

En los términos legales para ello (fls 99 a 107), Jefe del área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca, informó que ésta Unidad de Sanidad Policial, ha realizado todos los trámites y procesos administrativos necesarios para dar cumplimiento al fallo de tutela indicando que: - La Jefatura del área de Sanidad Cauca el 21 de abril de 2017 autoriza y hace entrega al señor TITO ARMANDO QUIÑÓNEZ TELLO agente oficioso de ANA MILENA AGREDO ASTAIZA la orden de apoyo Nro. 7580 con vigencia de 90 días autorizando la valoración por la especialidad de CIRUGIA GENERAL para la clínica COSMITET de la ciudad de Cali con cita programada para el día 24 de abril de 2017 con el doctor GABRIEL ELOY GARZÓN, con orden de apoyo Nro. 7580. - El 21 de abril de 2017 se autoriza y se hace entrega al señor TITO ARMANDO QUIÑÓNEZ TELLO, agente oficioso de Ana Milena Agredo Astaiza, la orden de apoyo Nro. 7579 con vigencia de 90 días, autorizando la valoración por la especialidad de UROLOGIA para la clínica COSMITET de Cali con cita programada para el 25 de abril de 2017 con el doctor

FERNANDO FERNÁNDEZ ZAMBRANO.

Anexó las copias de las autorizaciones con firma de recibido del señor Tito Armando Quiñónez. Finalmente deprecó la autorización para el recobro al Fosyga.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe establecer si en la presente acción se ha configurado la figura jurídica de carencia actual por hecho superado, ante los nuevos elementos probatorios aportados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Cauca-. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia. Conforme al artículo 1º del Decreto 2591 por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, se precisó que toda persona podrá ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando considere que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, lo que implica que el amparo constitucional está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración de un

derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector, pronto e idóneo de los derechos fundamentales, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. En este orden de ideas, resulta evidente que la cuestión discutida es de relevancia constitucional, al estar probatoriamente acreditado que a la agenciada ANA MILENA AGREDO ASTAIZA se le conculcaron sus derechos fundamentales de salud y vida, ante la falta de atención oportuna de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional-Cauca-, al no autorizar de manera inmediata los servicios para consulta por primera vez por medicina especializada en Anestesiología para que se le realice el procedimiento ordenado denominado “COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA”, así como se ordene tratamiento integral de acuerdo a como lo prescriba su médico tratante. Ahora bien, al interponer la acción de tutela el accionante en representación de su agenciada, tenía como propósito esencial el restablecimiento de sus derechos, materializados en: i) la prioridad en la autorización para la realización de la cirugía de colecistectomía por laparoscopia ordenada desde el 16 de diciembre de 2015 por el médico tratante GUILLERMO VALLEJO VALLECILLA del HOSPITAL SAN JOSÉ IPS adscrita al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICIA CAUCA, en razón a la patología que padece la agenciada ANA MILENA

AGREDO ASTAIZA de “ENFERMEDAD POR REFLUJO

GASTROESOFAGICO+ENFERMEDAD DIVERTICULAR DEL INTSETSINO

GRUESO SIN PERFORACIÓN NI ABSCESO+ ENFERMEDAD HEMORROIDAL MIXTACOLELITIASIS-COLECISTITIS CRÓNICA” ii) cita para urología y iii) cita para anestesiología. Finalidades del amparo2, que ante la intervención del juez constitucional, no se lograron materializar de manera total sino parcial, conforme a las probanzas allegadas, en la entrega al accionante de las ordenes Nros. 7579 y 7580 con vigencia de 90 días para las especialidades de UROLOGIA y CIRUGÍA GENERAL, y, su recibo a satisfacción por el acudiente de la accionante (fls. 108 a 111); pero no se evidencia por esta Superioridad que se diera cumplimiento al numeral segundo del fallo de primera instancia en cuanto a que la accionada realizara las gestiones necesarias para que el procedimiento de COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA fuese ordenado. 2 En sentencia T803 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo: “Por regla general, la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio, es decir, su fin es que el Juez de tutela, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental (…)”. En idéntico sentido puede consultarse las sentencias SU667 de 1998; T-170 de 1996. Tal y como lo fue para la instancia, se encuentra acreditada la prioridad en la autorización para la realización de la “COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA” para que le sea tratada su patología de “COLECISTITIS

CRÓNICA” a la señora ANA AGREDO ASTAIZA diagnosticada por el médico Gastroenterólogo desde el 16 de diciembre de 2015 y posteriormente ordenado el procedimiento por el profesional GUILLERMO VALLEJO VALECILLA. Es importante resaltar que el concepto del médico tratante no puede ser obviado por el Juez de tutela y es de tal importancia y magnitud por ser él quien tiene el conocimiento científico, cuenta con la información clínica del paciente, comprende sus particularidades y riesgos, por lo tanto, es el profesional idóneo para establecer la necesidad y urgencia de determinado tratamiento. De esta manera, la responsabilidad de las Empresas Promotoras de Salud no se limitan, ni se agota con la consulta médica (general o por especializada) sino que comprende la efectiva prestación del servicio de salud que implica oportunas valoraciones, realización de procedimientos y demás ordenados por el médico tratante. Es por lo anterior, que como el reclamo no ha sido satisfecho de manera total sino parcial, no se está frente al fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, como quiera que la vulneración persiste en lo que respecta a la autorización para la realización del procedimiento de “COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA” para que le sea tratada su patología de “COLECISTITIS CRÓNICA” a la señora ANA AGREDO ASTAIZA diagnosticada por el médico Gastroenterólogo desde el 16 de diciembre de 2015 y posteriormente ordenado el procedimiento por el profesional

GUILLERMO VALLEJO VALECILLA.

Para la Sala, conforme al acervo probatorio, modificará el fallo de primera instancia, por cuanto considera cumplida la orden tutelar en cuanto a la

autorización para la especialidad de CIRUGIA GENERAL y UROLOGÍA, pero referente al numeral segundo en lo que respecta a la orden del procedimiento de Colecistectomía por laparoscopia se confirmará el fallo de primera instancia. Finalmente, respecto de la solicitud del recobro al FOSYGA, lo cual depreca la entidad accionada se ordene por esta Sala, no es posible acceder a ello, toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 establece que el Sistema de Seguridad Social no aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Por lo anterior, se expidió la Ley 352 de 1997, por la cual se estructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Precisamente, al respecto en sentencia T-540 de 2002, la Corte Constitucional estableció: “(…) si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de

salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela. La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART.38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondocuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal.

Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas; e) Recursos derivados de la venta de servicios. Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia. Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la

Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.”3 (Negrilla fuera de texto). De acuerdo a lo anterior no es factible acceder a la petición de Dirección de Sanidad de la Policía Cauca, de que se ordene el recobro al FOSYGA, toda vez que se trata de un régimen especial de salud, y en tal caso, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

3M.P. doctor FABIO MORÓN DÍAZ.

PRIMERO.- MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada proferida el 19 de abril de 2017, por el cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora ANA MILENA AGREDO ASTAIZA contra la UNIDAD DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONALCAUCA en el sentido de declarar cumplida la orden de tutela en lo que respecta a las autorizaciones por Cirugía General y Urología, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la orden de tutela “ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Cauca que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda a emitir orden para la cita médica de manera prioritaria en un lapso no superior a un mes para

“PROCEDIMIENTO COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA”, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. TERCERO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. CUARTO.-REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial