CSDJ - F19001110200020170015501ADJUNTA20170525115442-2017

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de do mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 190011102000201700155 01 Aprobado según Acta de Sala No. 42 de la fecha ASUNTO Corresponde a la Sala, resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca1, que concedió la protección solicitada mediante acción de tutela formulada por el Personero Municipal de Argelia Cauca, actuando en nombre y representación del señor Julio Vicente Martínez, contra la empresa Asmet Salud EPS y el “Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA”, por violación a sus derechos fundamentales, a la vida, salud, dignidad humana, integridad física, seguridad social, entre otros, como se lee en el libelo. ANTECEDENTES El Personero Municipal de Argelia Cauca, actuando en nombre y representación del señor Julio Vicente Martínez, presenta acción de tutela contra la entidad Asmet Salud EPS y el “Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA”, donde alega presunta vulneración a sus derechos fundamentales, a la vida, salud, dignidad humana, integridad física, seguridad social, entre otros, pues es una persona de 75 años, quien no ha podido acceder al régimen subsidiado de salud, porque en la base de datos del Fosyga aparece como fallecido, y al reclamar a dicha

entidad, le responden que debe reclamar a la EPS mencionada, a la cual le ha solicitado lo mismo durante más de 6 meses, sin que le hayan respondido, por lo cual acudió a la Personería a solicitar el agenciamiento de sus derechos. 1 MP Richard Navarro May en Sala con Mag. Javier Andrade González

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 190011102000201700155 01

Referencia: Tutela Allegó copia de su cédula de ciudadanía, de la impresión del sistema Fosyga, de la vigencia de su cédula expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de la solicitud presentada a la EPS, y acta de posesión como Personero del agente oficioso.

ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En auto de 21 de marzo de 2017, el Juez Promiscuo Municipal de Argelia, Cauca, se declara incompetente2, por lo que fue sometida a reparto en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, donde el 4 de abril de 2017, se admitió la tutela, ordenando notificar a la EPS, y al Director o a quien represente legalmente al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA FOSYGA, ENTRE OTRAS. Para su cumplimiento se envió oficio a la calle 32 No. 13-07 Bogotá3, Se recibió respuesta de la Directora del Servicio al Cliente de la Unión Temporal FOSYGA, quien informó que se trataba de un asunto de competencia del Consorcio SAYP 2011, a donde

envió el traslado. En el pie de página, se impone la dirección a la cual fue enviada la correspondencia, y como del Consorcio SAYP 2011, la carrera 7 No. 31 A – 36 edificio Nuevo Milenio Bogotá. En auto de 22 de mayo de 2007, se ordenó imprimir la información que reportaran las páginas web del Fosyga y de Asmet Salud EPS, sobre las anotaciones que reportara el usuario hoy accionante.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 2 F. 13 c.o. 3 F. 23 c.o.

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 190011102000201700155 01

Referencia: Tutela La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, en fallo de 24 de abril de 2017, tuteló los derechos fundamentales de petición, debido proceso, salud y seguridad social del accionante Julio Vicente Martínez, ordenando a ASMET SALUD EPS, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa sentencia, en el evento de haber estado afiliado a esa entidad prestadora de salud, le reanudara la prestación de los servicios de salud, y si consideraba que existía una causal para su desafiliación, procediera en los términos y con apego al derecho constitucional del debido proceso, a iniciar la actuación administrativa tendiente a ello con respeto del derecho de defensa del afiliado, en los términos y condiciones

señalados en la sentencia T-861 de 2007. Y en el numeral 3, ordenó a la EPS ASMET SALUD, y “al FOSYGA”, que en el mismo término hicieran las correcciones en las bases de datos, para que “permitieran sin cortrapisas y reflejen, el real estado de vigencia del documento de identidad del accionante JULIO VICENTE MARTÍNEZ y pueda con ello viabilizar la afiliación y reanudación de los servicios de salud del accionante” IMPUGNACIÓN La Coordinadora Jurídica del Consorcio Sayp, integrado por la Fiduciaria La Previsora S.A. “FIDUPREVISORA S.A.”, y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. “FIDUCOLDEX S.A.”, administradora fiduciaria de los recursos del Fosyga, impugnó el numeral 3 del fallo, en cuanto a las órdenes dirigidas contra la entidad, porque el consorcio no tiene facultad legal de hacer correcciones unilaterales, en relación con los datos reportados por las EPS a la base de datos Única de Afiliados del Fosyga, las cuales son las dueñas de la información de sus afiliados y como tales, tienen el deber de reportar y actualizar los datos al Sistema General de Seguridad Social, como lo dispone la Resolución 1344 de 2012. El Consorcio Sayp 2011, es el actual administrador fiduciario de los recursos del Fosyga y su competencia se circunscribe a administrar y consolidar la información reportada por las EPS y las EOC en la base de datos Única de Afiliados BDUA.

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Referencia: Tutela La Directora del Servicio al Cliente de la Unión Temporal Fosyga, el 2 de mayo de 2017, envía a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, el oficio de notificación de la tutela4.

En auto de 3 de mayo de 2017, se concedió la impugnación5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del decreto 2591 de 1991, dice: “ARTÍCULO 32. TRÁMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual

comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventua l revisión” . 4 F. 60 c.o. 5 F. 70 c.o.

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 190011102000201700155 01

Referencia: Tutela Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que con relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta

Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución, que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función

jurisdiccional disciplinaria, sino 0también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 190011102000201700155 01

Referencia: Tutela Caso concreto Se analiza en esta oportunidad la impugnación presentada por la Coordinadora Jurídica del Consorcio Sayp, integrado por la Fiduciaria La Previsora S.A. “FIDUPREVISORA S.A.”, y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. “FIDUCOLDEX S.A.”, administradora fiduciaria de los recursos del Fosyga, contra la sentencia protectora de los derechos fundamentales del accionante Julio Vicente Martínez, pues las órdenes que se han dado, no pueden ser cumplidas por ese Consorcio.

Tal como quedó relacionado en el acápite de la actuación procesal, se ordenó notificar la acción de tutela al Director o a quien represente legalmente al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA FOSYGA, y para su cumplimiento, la secretaría de la Sala Seccional, envió oficio a la calle 32 No. 13-07 Bogotá6, respondiendo la Directora del Servicio al Cliente de la Unión Temporal FOSYGA, quien informó que se trataba de un asunto de competencia del Consorcio SAYP 2011, con dirección en la carrera 7 No. 31 A – 36 edificio Nuevo Milenio Bogotá.

El Fosyga es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, cuyos recursos se destinan a la inversión en salud. De tal manera que al no tratarse de una persona, no pueden dirigirse en su contra las acciones de tutela, y debió vincularse como accionado al Ministerio de Salud y Protección Social, que es la persona jurídica, a la cual está adscrita la cuenta denominada Fosyga. Por otra parte, esta cuenta es manejada por encargo fiduciario, según contrato que suscribió el Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Sayp 2011, y en la Resolución 1344 de 4 de junio de 2012, artículos 4, 5 y 6, se encuentra reglado el Manejo de la base de Datos Única de Afiliados BDUA, disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de las Entidades Promotoras de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), al Distrito Capital de Bogotá, D.C., a los municipios, a los departamentos que tengan a su cargo corregimientos departamentales, a quienes administren 6 F. 23 c.o.

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Referencia: Tutela los regímenes especiales y de excepción del Sector Salud, a las Entidades de Medicina

Prepagada y a quienes administren pólizas o seguros de salud, como lo dice textualmente. De allí se extraen las obligaciones que tienen las EPS, como es el caso de la entidad accionada, de actualizar los datos de los afiliados. Los Consorcios, al igual que las Uniones Temporales, están reguladas en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para “celebrar contratos con las entidades estatales”, sin configurar una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que las integran, carecen de personalidad jurídica, pero pueden ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas, y pueden concurrir a los procesos judiciales que de allí se deriven, casos excepcionales que le dan la capacidad para ser sujetos, activos o pasivos, en un proceso judicial, pues la capacidad para comparecer en juicio no se encuentra supeditada al requisito de la personalidad jurídica, particularmente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo al tenor del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo. Por supuesto que su representante legal concurre a esta acción, con el propósito de reclamar o defender los derechos derivados del contrato estatal, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos, como lo sostuvo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dentro del radicado 25000232600019971393001, al precisar que no en todos los casos la ausencia de personalidad jurídica, impide concurrir a los estrados judiciales a estos entes comerciales. Pero concurre como administradora de la cuenta denominada Fosyga, y no como la persona jurídica que debe ser citada, el Ministerio de Salud y Protección Social, entidad a la cual

tardíamente, y gracias a esa misma administradora, se le envió copia del auto admisorio. Sin embargo, no hay lugar a anular el trámite, pues se hace innecesaria su vinculación, dado que es la EPS, la obligada a cumplir el fallo. En efecto, al consultar en la página web del Fosyga, allí se observa que de acuerdo a la Resolución 4622 de 2016, en los artículos 4 y 14, es el administrador del Fosyga, quien hace las actualizaciones de la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA, de los datos básicos, con base en las novedades generadas previamente por parte de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes. Dice la nota:

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Referencia: Tutela “Nos permitimos recordarles la responsabilidad de mantener la reserva del uso de esta información, que solo debe ser utilizada para fines relacionados con la verificación del estado de afiliación de las personas que se encuentran dentro de las bases de datos de los regímenes Contributivo y Subsidiado, de conformidad con lo establecido en los Artículos 4 y 14 de la Resolución 4622 de 2016, que expresan: Artículo 14. Tratamiento de la información. Las entidades que participen en el flujo y consolidación de la información, serán responsables del cumplimiento del régimen de protección de datos y demás aspectos relacionados con el tratamiento de información, que les sea

aplicable en el marco de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, la Ley 1712 de 2014, el Capítulo 25 del Título 2 del Libro 2 de la Parte 2 del Decreto 1074 de 2015 y las normas que las modifiquen, reglamenten o sustituyan, en virtud de lo cual se hacen responsables de la privacidad, seguridad y confidencialidad y veracidad de la información suministrada y sobre los datos a los cuales tiene acceso. Artículo 4. Actualización de la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA . El Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA o la entidad que haga sus veces, con base en las novedades generadas previamente por parte de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes, planes voluntarios de salud y el INPEC, procederá a efectuar la actualización de los datos básicos de dichas afiliaciones en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA. El Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA o la entidad que haga sus veces, dispondrá copia de los resultados de cada proceso de actualización de la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA, a las entidades que administran las afiliaciones en lo correspondiente a sus afiliados, así como a las entidades territoriales respecto de su jurisdicción. Parágrafo. La actualización de la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA, no exime a las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes, planes voluntarios de

salud y al INPEC, de la responsabilidad de mantener actualizadas sus bases de datos con la totalidad de la información generada desde el momento de la afiliación o celebración del contrato y de reportar de manera oportuna al Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA o la entidad que haga sus veces. Por lo anterior las entidades promotoras de salud responderán por la custodia y conservación de los datos de afiliación que generen o reciban y de sus respectivos soportes. El Ministerio de la Protección Social comunica que la información dispuesta en esta consulta contiene los datos reportados conforme a las fechas definidas en la Resolución 4622 de 2016, por las entidades de aseguramiento (EPS, EOC y EPS-S) que han superado el proceso de validación y cruce definidos en las normas y en las especificaciones técnicas; por lo tanto esta información se debe utilizar como complemento al marco legal y técnico definido y nunca como único criterio para denegar la prestación de los servicios de salud a las personas. Si usted encuentra una inconsistencia en la información publicada, por favor remítase a la entidad de

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Referencia: Tutela aseguramiento (EPS, EOC, EPS-S y Entidades de Régimen de Excepción) solicitando la corrección de su información a fin de que ésta remita la novedad correspondiente al Administrador Fiduciario del FOSYGA y éste proceda a la actualización en la Base de Datos

única de Afiliados” Y al consultar en el enlace http://www.fosyga.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA, no se encuentra anotación alguna con el número de la cédula de ciudadanía del accionante, pese a que al consultar la página web de ASMET SALUD, se encuentra el accionante como ACTIVO. Por lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada, en lo que respecta a ASMET SALUD EPS, en los numerales 1, 2 y 3; y será REVOCADA en lo que respecta a la cuenta Fosyga, pues no es persona jurídica, y la administradora fiduciaria no tiene facultades para hacer las anotaciones y correcciones que corresponden a la EPS tutelada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente el fallo proferido el 24 de abril de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, en cuanto CONCEDIÓ el amparo constitucional deprecado por el Personero Municipal de Argelia Cauca, actuando en nombre y representación del señor Julio Vicente Martínez, en contra de Asmet Salud EPS; y REVOCARLA en cuanto a las órdenes que se dan a la cuenta FOSYGA, conforme se expuso en parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

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Referencia: Tutela

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

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Referencia: Tutela

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial