CSDJ - F19001110200020170039701ADJUNTA20171026081108-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre once de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 190011102000201700397 01 Aprobado mediante Acta No. 086 de la misma fecha

Accionante: LUIS ALIRIO MOLINA FERNÁNDEZ

Accionado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Aceptado el impedimento manifestado por la Magistrada MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS, Sería del caso, que esta Sala resolviera la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido en agosto 23 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Cauca1, mediante la cual NEGÓ la acción de tutela impetrada por el ciudadano LUIS ALIRIO MOLINA FERNÁNDEZ contra LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y vinculado el liquidador de la Cooperativa Multiactiva de Comercialización

1Sala conformada por los Magistrados JAVIER ANDRADE GONZALÉZ (Ponente) y RICHARD NAVARRO MAY y Consumo Jota Emilios, de no ser porque se debe declarar de manera oficiosa la nulidad de la actuación surtida al interior de la presente acción de tutela.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor LUIS ALIRIO MOLINA FERNÁNDEZ solicita la protección de su

derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la autoridad accionada, al afirmar que no se le ha dado respuesta de fondo a la petición radicada en febrero 15 de 2017. Basó sus pretensiones en que el 23 de enero de 2017 radicó una petición solicitando “La reliquidación del crédito o préstamo por valor de $25.000.000 y me desembolsen el excedente; me reliquiden la cuota mensual del crédito ajustando su valor al 30% de mis ingresos mensuales, me expidan una certificación del estado de cuentas del crédito de libranza Nro. 56494 para compra de cartera y traslado a una entidad del sistema financiero”. Indicó que en el mes de mayo de 2017 la Superintendencia mediante su agente liquidador para este asunto le dio una respuesta en el sentido de certificar el saldo de la cuenta, la cual no se ajusta a la verdad, pues es inaceptable que después de tres años de pago por libranza, sólo haya abonado al crédito en todo este tiempo la suma de $10.000. Precisó que la certificación expedida por la Superintendencia, no hace ninguna referencia a la solicitud planteada en el derecho de petición.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a la autoridad accionada.

Por auto de agosto 9 de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Cauca, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar a la Superintendencia de Sociedades y vincular al liquidador de la Cooperativa Multiactiva de Comercialización y Consumo Jota Emilios para

que, en el término de 3 días, ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 14 a 19). 2.2. Intervención de la entidad demandada. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (fls 20 y 21) contestó la presente acción solicitando se declarará la falta de competencia del despacho de instancia, toda vez que el juez competente para revisar las decisiones de una autoridad administrativa en ejercicio de funciones jurisdiccionales es el superior del Juez que reemplaza, esto es la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que la Superintendencia de Sociedades en el asunto por el que fue accionada en la presente tutela, cumple funciones jurisdiccionales con categoría de Juez Civil del Circuito y por ello se debe remitir el presente asunto a esa Colegiatura. Subsidiariamente deprecó se declarara la improcedencia de la acción por falta de legitimación por pasiva, toda vez que, el cumplimiento de la pretensión, es decir el de contestar un derecho de petición en el cual se solicitaba la reliquidación del crédito y la expedición del certificado de deuda, aclarando que tales funciones no correspondían a esa entidad, éstas se encuentran a cargo de la sociedad intervenida mediante toma de posesión y en consecuencia su satisfacción es parte de las funciones del agente interventor, según lo ordena el Auto Nro. 400-005345 de marzo 1º de 2017. Adujo que el accionante no interpuso derecho de petición en esa Entidad, lo cual ha sido corroborado en la base de información y de igual manera tampoco allegó derecho de petición interpuesto por el accionante con

respecto a lo solicitado. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: - Copia del derecho de petición de enero 23 de 2017 signado por Luis Alirio Molina Fernández ante el Liquidador LUIS FERNÁNDO ALVARADO de la Cooperativa Multiactiva de Comercialización y Consumo JOTA EMILIÓS sin sello de radicado (fls 7 a 9). - Copia del certificado del Agente Interventor LUIS FERNANDO ÁLVARADO ORTIZ señalando que el señor LUIS ALIRIO MOLINA FERNÁNDEZ adeuda a la Cooperativa Multiactiva de Comercialización y consumo JOTA EMILIÓS EN INTERVENCIÓN, por concepto del crédito suscrito mediante libranza Nro. 56494 un valor de $24.990.019. - Copia de guía Nro. 955417288 de mayo 8 de 2017 dirigido a la Superintendencia de Economía Mixta Solidaria, siendo remitente el señor Luis Alirio Molina.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de agosto 23 de 2017(fls. 28 a 38) el a quo resolvió NEGAR la acción de tutela de la referencia, al señalar que revisada la copia de la guía número 955417288 de la empresa Servientrega, aportada con la demanda observa que el destinatario de la misma es la SUPERINTENDENCIA DE

ECONOMÍA MIXTA SOLIDARIA, SUPERSOLIDARIA.

Al realizar el rastreo del envío con el número de guía se tienen que la petición fue enviada en mayo 5 de 2017 y fue recibida en la

Superintendencia de Economía Solidaria el 8 de mayo del presente año. Por ende se evidenció que por parte del señor LUIS ALIRIO MOLINA FERNANDEZ en su acción se presentó un error en la entidad accionada, porque él no radicó ninguna petición ante la Superintendencia de Sociedades, sino ante la Superintendencia de Economía Solidaria, que es una entidad diferente a la accionada.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de agosto 29 de 2017 impugnó la decisión el accionante al señalar que “En vista a que la Cooperativa estaba intervenida presente una petición ante la Superintendencia de Economía Solidaria, entidad que debido al proceso de intervención no es competente, razón por la cual y con fundamento en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011”.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA.

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 3.2.- Situación Procesal Relevante Habiendo advertido entonces, que terceros pueden verse afectados con la decisión a proferir en sede de tutela, se observa que con el escrito de tutela se allegó de manera directa la guía de envió del derecho de petición que alude el accionante a la Superintendencia de Economía Mixta Solidaria, ente que no fue vinculado al presente trámite, correspondiéndole a la Sala determinar cuál fue el trámite dado por dicha entidad al derecho de petición que el actor alega vulnerado. 3.3De la Nulidad. En materia de tutela, existe precedente constitucional2 sobre la necesidad de la vinculación de todas aquellas partes y terceros que pueden verse afectadas por la decisión que se adopte, debiendo en todo caso el Juez Constitucional, valorar si la omisión de ese trámite pueda o no ser saneada, atendiéndose la clase de interviniente y el estadio de la acción. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-247 de 1997, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, precisó: “Así pues, como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte, la notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de sentido, ya que su fundamento es el debido proceso y debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, sin que la naturaleza informal de ese procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios de celeridad,

economía y eficacia que lo informan sirva de pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de una de las partes o de los terceros interesados. Además, la necesidad de la notificación viene impuesta por el principio de publicidad y, conforme a lo tantas veces afirmado por la Corte, no es válido argumentar que “como en la acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay que notificar”. Aplicando las reglas que vienen de citarse, debe advertir esta Superioridad que no se vinculó ni se enteró de la presente acción a la Superintendencia de Economía Mixta Solidaría como parte accionada, como quiera que desde la presentación de la tutela el accionante adjunto copia de la guía de envío a tal dependencia, situación vulneradora de las garantías mínimas que deben 2 Corte Constitucional Sentencia T661 de 2014; Autos 234 de 2006, reiterado en el Auto 115A de 2008 y Autos 165 y 196 de 2011. asistirle a todo sujeto, en cualquier relación jurídico-procesal, sin que sea posible conjurarla por medio distinto a la declaratoria de nulidad porque (i) el cumplimiento de las órdenes impartidas por la primera instancia es inmediato, por expresa disposición legal, conforme al artículos 27 y 30 del Decreto 2591 de 1991, y además (ii) a nadie se le puede adelantar un proceso o afectarle una decisión, sin ser vinculado a éste, independientemente, de las decisiones que en él se adopten. Así pues, como en este caso se dejó de vincular a una parte accionada, en

aras de contribuir a esclarecer los hechos y otorgarle la posibilidad real de ejercer su derecho de defensa y contradicción al ser directos afectados con la decisión tutelar, se debe declarar la nulidad a partir del auto admisorio de la acción. Ahora bien, surge de vital importancia la notificación a quiénes deben concurrir a la actuación procesal en aras de garantizar el debido proceso, en especial (i) el derecho de defensa y contradicción y (ii) la observancia de las ritualidades propias del proceso, resulta procedente que dicha omisión conlleve consecuencias que afectan la validez de lo surtido. En este sentido, la Corte Constitucional sostuvo3: “Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los interesados a la actuación procesal, para los fines de su defensa, se produce una evidente vulneración del debido proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado sobre la base de ese erróneo proceder (…)” 3Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto de abril 17 de 1996 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. En idéntico criterio, esta Sala, en Sentencia del 13 de febrero de 2013, aprobada en acta No. 10 de la misma fecha, dentro del proceso radicado No. 760011102000201202565 01 que obra como precedente vertical, indicó los presupuestos que deben cumplirse para que proceda la declaratoria de nulidad en segunda instancia, por la omisión en la vinculación total de las autoridades o personas, que puedan verse afectadas por las decisiones que se adopten en sede de tutela, debiendo en todo caso, de oficio, garantizarse la conformación

integral de la parte pasiva. “La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, respetuosa como en efecto lo es de la doctrina constitucional, la acoge plenamente (…) cuando se adviertan en segunda instancia la carencia de integración del contradictorio con el demandado o con un tercero con interés legítimo en el proceso de tutela, dependiendo de las circunstancias del caso, procederá de la siguiente forma: (i) declarará la nulidad de lo actuado, devolviendo el expediente para que se subsane la irregularidad y se reinicie la actuación o; (ii) integra el contradictorio directamente en segunda instancia, evento en el cual se entenderá saneada la nulidad, cuando quiera que notificado el demandado o el tercero con interés legítimo, actúan en el procedimiento constitucional, guardando silencio respecto de la nulidad (…)” En este orden de ideas, ante la omisión de la primera instancia en integrar debidamente las partes accionadas, esta Sala declarará la nulidad de lo actuado en el presente trámite de tutela, a partir del auto admisorio para que se vincule a la superintendencia de Economía Mixta Solidaria para que ejerza su derecho de defensa y contradicción Finalmente, precisamos que la presente declaratoria de nulidad, no afecta las pruebas aquí recaudadas, conservando su validez. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO:Por los argumentos expuestos, DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD, de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de

tutela, a efecto se ordene vincular al presente trámite a la Superintendencia de Economía Mixta Solidaria con interés en las resultas de la acción.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor conforme al Decreto 2591 de

1991.

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial