CSDJ - F20001110200020110011601ADJUNTA20140815164307-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., once 11 de agosto de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 200011102000201100116 01

Registro proyecto: 21 de julio de 2014

Aprobado según Acta N° 60 de 6 de agosto de 2014

Referencia: Apelación abogado

Denunciado: Maryory Judith Berkeley Benítez.

Denunciante: Jorge Alberto Fonseca Avendaño Primera Suspensión de dos años y multa de Instancia: cuatro smmlv.

Decisión: Modifica.

Prescripción: 25 de noviembre de 2015.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 11 de octubre de 2012, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, mediante la cual se sancionó con suspensión de dos años en el ejercicio de la profesión y multa de cuatro salarios minimos mensuales legales vigentes a la abogada MARYORY JUDITH BERKELEY BENITEZ, por encontrarla responsable de incurrir en las faltas establecidas en los artículos 37.1, 33.9 y 34.a de la Ley 1123 de 2007.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

1 Magistrada Ponente Glenis Iglesias de López.

Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01

1. La investigación se originó a partir de la queja presentada el 16 de marzo de 2011 por el señor Jorge Alberto Fonseca Avendaño, mediante apoderado, en contra de la abogada Judith Berkeley Benítez. En la queja se relata que el 1 de diciembre de 2008 el quejoso, quien reside fuera del país por motivos laborales, le otorgó poder a la ahora disciplinada con el fin de que iniciara y llevara hasta su culminación un proceso ordinario laboral en contra de Coomeva S.A., en el cual pretendía el reconocimiento y pago de varias prestaciones originadas en un contrato de trabajo (recargos nocturnos, horas extra, dominicales y festivos, trabajo en compensatorios, cesantías e intereses sobre cesantías, primas de servicios y de vacaciones, subsidio de alimentación y de transporte, dotación de uniforme y otras).2 Para iniciar el proceso la abogada le solicitó $300.000 y pactaron los honorarios por el 30% de lo que resultara de la demanda.

El apoderado del señor Fonseca Avendaño afirma en la queja que él periódicamente le solicitaba información sobre el proceso a la abogada Judith Berkeley Benítez y que ella le respondía que todo iba bien3. En un viaje de regreso al país, el día 6 de noviembre de 2010, el cliente le solicitó a su abogada el número de radicación del proceso y copias del mismo. Algunos días después, la abogada le informó sobre el radicado y le entregó las copias de un proceso cuya

demanda había sido instaurada el 14 de agosto de 2009. Posteriormente el señor Fonseca se dirigió a la oficina judicial de reparto y se encontró con que el proceso no aparecía. Por lo tanto, el señor Fonseca le revocó el poder a la abogada Berkeley en el mes de diciembre de 2010. De igual manera, el señor Fonseca se dirigió al juzgado primero laboral del circuito de Valledupar y se percató de que la abogada apenas había interpuesto la demanda el 26 de noviembre de 2010.

2. Se acreditó la condición de sujeto disciplinable de la abogada Maryory Judith Berkeley Benítez4, y mediante auto del 4 de abril de 20115, la Seccional del Cesar dio apertura al proceso disciplinario y citó a las partes para audiencia de 2 Folio 49 C.O. 3 Folio 1 C.O. 4 Folio. 24 C.O. 5 Folio 30 C.O.

2 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 pruebas y calificación, la cual se llevó a cabo el día 2 de junio de 20116, continuando el 28 de julio de 20117 con presencia de la disciplinada y su defensora de confianza. En esa última diligencia, la Magistrada instructora, luego de valorar las pruebas allegadas al proceso, procedió a formularle cargos a la abogada Maryory Judith Berkeley Benítez con fundamento en la Ley 1123 de 2007, por cuanto presuntamente habría incurrido en falta establecida en el artículo 37.1 a título de

culpa y las faltas establecidas en los artículos 34.a y 33.9 a título de dolo8. El Consejo Seccional procedió de ese modo porque consideró indebido que la abogada hubiera dejado transcurrir casi dos años desde cuando recibió el poder para demandar hasta cuando presentó la demanda, por haberle suministrado información falsa a su cliente cuando le solicitaba informes sobre el estado del proceso y finalmente, por haberle entregado la copia de una demanda falsa cuando el cliente le solicitó las copias del expediente.

3. El 27 de agosto de 20129, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento con la presencia de la disciplinada, quien presentó sus alegatos de conclusión. Al respecto manifestó que, en cuanto a la falta establecida en el artículo 37.1 de la ley 1123 de 2007, siempre fue diligente, puesto que le correspondió buscar las pruebas con las cuales se sustentó la demanda y teniendo en cuenta que tenía varios procesos de la misma índole con otros compañeros del quejoso, no solo buscó las pruebas para sustentar la misma, (las cuales debieron ser entregadas por el quejoso), sino que también intentó una conciliación al advertir que la contraparte tenía voluntad de hacerlo.

Con respecto al cargo formulado por presunta comisión de la falta establecida en el artículo 34.a de la ley 1123 de 2007 indicó que no le creó falsas expectativas a su cliente, que siempre le informó con veracidad las posibilidades del proceso y que eso estaba demostrado en el sentido en el que si ella estuviera segura que iba a obtener decisión favorable pues ella no hubiera intentado una conciliación con la contraparte.

6 Folio 42 a 43 C.O. 7 Folio 102 C.O. 8 Folio 102 C.O. 9 Folio 176 C.O. 3 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 Con respecto a la falta establecida en el artículo 33.9 de la ley 1123 de 2007 la abogada admitió en cuanto a la fecha de presentación de la demanda lo siguiente: “lo hice por tonta porque cuando mi cliente preguntó 15 días antes de su presentación, que si la había hecho, respondí que sí que pasara por una copia, dándole pena porque a los quince días no había podido entregarle nada sin embargo cabe aclarar que en nada afectaba la fecha de la presentación de la demanda para el caso que nos ocupa”.

4. Pruebas recaudadas:  Poder otorgado por el señor Mario Fonseca en representación del señor Jorge Fonseca a la abogada Maryory Judith Berkeley Benítez10.  Copia de la demanda que no fue presentada del 14 de agosto de 2009 y que fue entregada por la abogada Berkeley a su poderdante11.  Certificación del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar en la cual informa que el 26 de noviembre de 2010 se presentó demanda ordinaria laboral de primera instancia seguida por Jorge Fonseca Avendaño através de la apoderada Berkeley contra Coomeva EPS S.A12.  Propuesta de Conciliación enviada por la doctora Berkeley al apoderado judicial de Coomeva E.P.S. S .A13.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de octubre de 201214, la Seccional del Cesar sancionó con 2 años de

suspensión y multa de 4 SMMLV a la abogada Berkeley, por hallarla responsable de las faltas previstas en el artículo 37.1, 34.a, 33.9 de la Ley 1123 de 2007. El Consejo Seccional arribó a esa conclusión teniendo en cuenta las pruebas arrimadas al proceso que la abogada disciplinada recibió poder el primero de diciembre de 2008 e interpuso la demanda hasta el 26 de noviembre de 2010, y se excusó diciendo que pretendía conciliar pero sin embargo al no llegar a ningún 10 Folio. 7 C.O. 11 Folio. 91 C.O. 12 Folio 50 C.O. 13 Folio 45 a 46 C.O. 14 Folio.178 a 190 C.O. 4 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 acuerdo conciliatorio no interpuso la demanda en un momento oportuno, poniendo en riesgo el derecho que pretendía su poderdante, incurriendo en la falta establecida en el artículo 37.1 de la ley 1123 de 2007. Consideró también el a quo como reprochable que la abogada no hubiera presentado la demanda y al ser requerida por su poderdante le hubiera entregado una demanda falsa, haciéndole creer que sí la había presentado. Con ello incurrió en falta contra la recta y leal realización de la justicia y fines del estado15. A su vez el a quo consideró que la abogada disciplinada al manifestarle que el proceso iba bien cada vez que el poderdante le preguntaba por el proceso, no le franca y completamente la opinión del asunto encomendado16.

Para la imposición de la sanción, el a quo tuvo en cuenta que la abogada actuó con culpa con respecto a la falta del articulo 37.1 y con dolo con respecto a las faltas de los artículos 34.a y 33.9 de la ley 1123 de 2007.

IV. APELACIÓN El 13 de noviembre de 201217, la disciplinada presentó escrito de recurso de apelación, en el cual por una parte propuso la nulidad de toda la actuación y por otra presentó argumentos en contra de la sentencia de primera instancia. En cuanto a la nulidad solicitada, la fundó en los siguientes argumentos:  La valoración de la prueba en materia disciplinaria no debe ser arbitraria, aunque goce el juzgador de un gran campo discrecional para tales efectos, porque dicho campo o poder no puede ser arbitrario.  Se le negó la prueba correspondiente a realizar la inspección al expediente laboral con el fin de probar que la acción no había prescrito.  La sala violó el debido proceso porque estimó que la conducta de la abogada fue pluriofensiva luego no existía concurso de faltas sino que era un 15 Folio 187 C.O. 16 Folio 186 C.O. 17 Folio. 194 a 203 C.O.

5 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 concurso aparente por lo tanto la sala pudo determinar los cargos por la vía de la subsidiariedad o la subsunción.  Se hizo un juicio valorativo en bloque sin individualizar cada conducta por lo tanto la imputación se tornó confusa y ambigua.  En la etapa de Juzgamiento no se citó a la apoderada de la abogada y así

ella perdió la oportunidad de una defensa técnica especializada en materia disciplinaria. En cuanto a la sentencia de primera instancia, los argumentos a partir de los cuales solicita su revocatoria consisten en lo siguiente:  La Sentencia le dio valor errado al hecho de que en el listado de procesos consultado por el Señor Fonseca no apareciera el suyo, porque dedujo que así se demostraba el interés que le asistía a la abogada disciplinada en no presentar la demanda del señor Fonseca, cuando ella ya había presentado varias demandas por los mismos hechos, respecto de otras personas, y lo que se buscaba era darle al fallador una idea del asunto que se pretendía.  La sentencia interpreta indebidamente el hecho de que en los correos electrónicos enviados por la recurrente al apoderado judicial de Coomeva no se incluyera el caso del señor Fonseca.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de las decisiones emitidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo con lo establecido por los artículos 112.4 de la Ley 270 de 1996 y 59.1 de la Ley 1123 de 2007. Dicha competencia, en casos de apelante único como el presente, se constriñe al análisis de los argumentos señalados en el recurso de apelación y debe respetar el principio de prohibición de reformatio in pejus.

6 Abogado en apelación.

Radicación No. 200011102000201100116 01

2. Identificación de la disciplinada En el proceso se investiga a la abogada BERKELEY BENITEZ MARYORY JUDITH, identificada con la cédula de ciudanía No. 49.784.747, y portadora de la tarjeta profesional No 109128 del Consejo Superior de la Judicatura. La referida profesional registra como antecedente disciplinario una sanción de Censura impuesta mediante sentencia del 13 de marzo de 2009 Radicado 20001110200020060021301 (M.P. José Ovidio Claros Polanco). Esta sanción se registró el 8 de septiembre de 2009. 18

3. Análisis del caso concreto Se trata de resolver por vía de apelación una solicitud de nulidad y otra de revocatoria de la sanción impuesta por la sentencia de primera instancia a la abogada Berkeley Benítez, que la sancionó por haber incumplido con sus deberes profesionales al no haber iniciado el proceso ejecutivo laboral a tiempo, es decir, no haber sido diligente en su actuación profesional por abandonar el cumplimiento del mandato encargado y faltar también a sus deberes de obrar con lealtad con respecto a su cliente al haberle mentido respecto a la presentación de la demanda.

La sala resolverá en primer lugar la nulidad solicitada y con posterioridad analizará los argumentos de apelación contra la sentencia de primera instancia. La tacha de nulidad por violación al debido proceso, por no haber decretado una prueba de inspección judicial al expediente laboral, cuya finalidad era demostrar que el derecho del quejoso no había prescrito al momento de presentación de la

demanda, no resulta atendible por cuanto dicha prueba no resultaba pertinente ya que no se trataba de verificar si el derecho del cliente había prescrito o no, sino de investigar sobre la falta de diligencia de la abogada, que recibió el poder en diciembre de 2008 y apenas en noviembre de 2010, transcurridos casi dos años, presentó la respectiva demanda. Si durante ese lapso el derecho del cliente hubiera prescrito, el perjuicio que se le habría causado sería mayor, pero la falta de diligencia de la abogada no requiere, para su consumación, que se produzca la prescripción del derecho para cuya defensa se le contrató. 18 Folio. 25 C.O. 7 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 Con respecto al argumento por el cual la apelante expresa que el juez considero la conducta como pluriofensiva cuando no existía tal concurso de faltas, la sala considera que le conducta de entregar al cliente una demanda que no correspondía a la realidad, con el fin de hacerle creer que ya había iniciado la gestión profesional cuando aún no había presentado la demanda, se adecua al tipo disciplinario estipulado en el artículo 34.a de la ley 1123 de 2007 que establece “No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado” Pues de esta manera la abogada Berkeley no fue leal con su cliente en el sentido en que no le dijo la verdad sino que por el contrario le hizo creer que ya había presentado la demanda laboral que su mandante le había solicitado, cuando en realidad la presentó el día 26 de noviembre de 2010 y quiso

hacerle creer que la había presentado el 14 de agosto de 2009. Teniendo en cuenta esas consideraciones la sala advierte que la falta establecida en el artículo 33.9 de la ley 1123 de 2007 que establece “aconsejar, patrocinar, o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del estado o de la comunidad” no se adecua a la conducta desplegada por la abogada Berkeley puesto que esta conducta tipifica un comportamiento consistente en afectar la recta y leal realización de la justicia y de los fines del estado y no la falta de lealtad con el cliente, por lo tanto en este aspecto la única falta a considerar es la del artículo 34.a de la ley 1123 de 2007. Sin embargo es preciso manifestar que esta incorrecta calificación realizada por el a quo no genera la nulidad de lo actuado, porque si bien el juez de primera instancia calificó una misma conducta en dos tipos disciplinarios distintos, hay que precisar que su yerro fue con respecto al hecho de adecuar la conducta al tipo establecido en el artículo 33.9 de la ley 1123 mas no con al adecuarla en la falta establecida en el artículo 34.a de la ley 1123 de 2007 y por ende la abogada ejerció su derecho de defensa y contradicción con respecto a la falta establecida en el artículo 34.a de la ley 1123 de 2007 y le fue garantizado el debido proceso, en consecuencia la sala negará la solicitud de nulidad respecto al argumento del concurso aparente y solo tendrá en cuenta el tipo disciplinario establecido en el artículo 34.a de la ley 1123 de 2007.

8 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 Por último, aparece probado en el plenario que los alegatos de conclusión fueron rendidos personalmente por la abogada disciplinada, quien asumió su defensa con pleno conocimiento de lo que hacía y con respeto de sus derechos procesales. Por lo tanto, no se aprecia ninguna causal de nulidad en el hecho de que a esa audiencia no hubiera comparecido la abogada que con antelación la había representado. En razón de lo anterior, no se accederá a la declaratoria de la nulidad solicitada y se analizarán, a continuación, los argumentos de impugnación contra la sentencia de primera instancia. La Sala no encuentra que los argumentos de apelación sean suficientes para eximir de responsabilidad a la disciplinada, ya que esta, al aceptar el poder contrajo la obligación de atender con celosa diligencia el mandato encomendado, de informarle verazmente sobre el estado del litigio y de no defraudar su confianza mediante el suministro de información y de documentación falsa. Según la copia que la abogada le remitió a su cliente, ella habría presentado la demanda el 14 de agosto de 2009, cuando eso no era cierto, porque en realidad apenas la presentó el 26 de noviembre de 2010. Esa forma de mentir al cliente no es excusable. Ahora bien, aparece evidenciado en el plenario que a la abogada le otorgaron poder para llevar a cabo el proceso laboral el día primero de diciembre de 2008 y que los correos electrónicos enviados con la voluntad conciliatoria por parte de la

abogada disciplinada datan del 2 de octubre de 2009 por lo tanto esta sala no considera suficiente dicho argumento para justificar el haber presentado la demanda hasta el 26 de noviembre de 2010 puesto que pasó más de un año sin que se haya realizado ni siquiera un acercamiento posterior para tratar de llegar a un acuerdo conciliatorio, lo que permite concluir que la abogada disciplinada incumplió con su deber de diligencia y tampoco se encontró causal exculpativa de su falta de diligencia para interponer la demanda. Por tanto, la Sala encuentra plenamente demostrado que la abogada Berkeley Benítez sí incurrió en la falta descrita en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto no fue diligente en realizar de manera íntegra y con prontitud las tareas judiciales que le fueron encargadas por el quejoso, descuidando sus deberes de 9 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 diligencia, pues en el momento en el que firmó el poder que se le estaba otorgando, adquirió la responsabilidad de cumplir con el mandato encomendado. Ahora bien, la Sala encuentra que la falta del artículo 34.a de la ley 1123 de 2007 se encuentra probada dado que dentro del expediente se puede observar que la abogada Berkeley Benítez incurrió en falta contra la lealtad a su cliente, al mentirle frente al estado de la gestión encomendada. Al respecto, la disciplinada le manifestó a su cliente que había presentado la demanda el 14 de agosto de 2009, lo cual sustento en documentos falsos, cuando en realidad la demanda fue presentada un año y tres meses después a dicha

fecha, es decir, el 26 de noviembre de 2010. Tal como se expresó al momento de estudiar los argumentos de nulidad, la Sala encuentra que existió un yerro en la calificación jurídica endilgada por el a quo, ya que efectivamente la sanción reprochada se subsumía en un tipo disciplinario y no en dos, y por tanto se disminuirá la sanción impuesta en la primera instancia, de dos años de suspensión, a dieciocho meses. La multa se mantendrá. Para graduar esta disminución se ha tenido en cuenta lo antedicho, pero también la gravedad de la falta de entregarle al cliente documentos falsos, así como la existencia de antecedentes disciplinarios de la abogada Berkeley. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y de la ley, RESUELVE PRIMERO.- NEGAR la solicitud de nulidad manifestada por la disciplinada en el recurso de apelación. SEGUNDO.- MODIFICAR la sentencia de primera instancia del 11 de octubre de 2012, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el sentido de IMPONER sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE DIECIOCHO 10 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 MESES Y MULTA DE 4 SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, por incurrir en la comisión de las faltas 37.1 y 34.a de la ley 1123 de

2007, de acuerdo a las consideraciones de la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria. CUARTO.- Devuélvase al expediente al Consejo Seccional de Origen para lo de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

11 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NESTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 200011102000201100116-01

Aprobado en Sala No. 60 del 11 de agosto de 2014 Con el debido respeto manifiesto mi disenso parcial con la decisión mayoritaria de la Sala en el asunto de la referencia, pues considero que si bien se debía corregir el yerro del a quo relacionado con la calificación jurídica imputada al investigado, esta Superioridad debió absolver al investigado de la falta disciplinaria descrita en el artículo 33 numeral 9 de la Ley 1123 de 2007, pues la misma fue imputada en primera instancia, y hoy esta siento exonerado de responsabilidad de la misma por cuanto la conducta desplegada por el doctor JORGE ALBERTO FONSECA AVENDAÑO no se adecua a la descrita por el legislador al señalar la falta en los siguientes términos: “Artículo 33. Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: (…)

9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad.” Lo anterior, en razón a que para esta Magistratura, las pruebas allegadas oportuna y legalmente al dossier dan certeza de la falta de antijuridicidad en la conducta desplegada por el profesional del derecho inculpado, descartándose por ende su responsabilidad en la falta enrostrada en sede de primera instancia.

12 Abogado en apelación. Radicación No. 200011102000201100116 01 En ese orden de ideas, resulta importante mencionar que en materia disciplinaria, un abogado sólo incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el Estatuto Ético del Abogado ; en tanto es necesario para erigir el

concepto estructural de tipicidad, la integración de los dos elementos básicos de la culpabilidad, dolo o culpa. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 20 – 20 -208 Folios y 5CDs. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada 13