CSDJ - F20001110200020130056101ADJUNTA20170817091042-2017

CONSULTA DE SENTENCIA/ Sentencia sancionatoria abogado/no entrega oportuna de los dineros recibidos como consecuencia del cumplimiento de un mandato. FALTA A LA HONRADEZ. Corresponde a los abogados entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional confiada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 200011102000201300561 01 (11088-26) Aprobado según Acta de Sala No. 61 ASUNTO Procede la Sala a conocer en grado Jurisdiccional de Consulta la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar de fecha 11 de junio de 20151, 1 Con ponencia de la doctora GLENIS IGLESIAS DE LÓPEZ en Sala integrada por el CONJUEZ doctor JAIME CARLOS OJEDA OJEDA y el doctor LUCAS MONSALVO mediante la cual se sancionó con SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES (3) AÑOS EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ, al encontrarlo responsable de la falta imputada descrita en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 agravada conforme a lo dispuesto en el

literal c) numeral 4 del artículo 45 ibídem, a título de dolo. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La presente investigación disciplinaria se inició con base en la queja formulada a través de apoderado por el señor José Eugenio Gómez Castellanos, contra el abogado WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ, con fundamento en los siguientes hechos: Argumenta el quejoso que el señor Gómez Castellanos facultó al denunciado para que en su nombre y representación tramitara contra la firma Representaciones Médicas J.R. un proceso ejecutivo, logrando recuperar la suma de $50.000.000, de los cuales únicamente entregó al quejoso el monto equivalente a $19.000.000 el 28 de diciembre de 2007.

CASTILLA.

Agrega que el abogado no entregó todo el dinero y se quedó de manera abusiva y sin justificación alguna, con la suma de $31.000.000. Refiere que denunció este hecho ante la Fiscalía y que adelantado el proceso penal correspondiente, el abogado WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ fue condenado por el delito de abuso de confianza. Se interpuso la queja disciplinaria fundamentada en que el denunciado incumplió los deberes consagrados en los numerales 3, 5, 8, 10 y 18 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrió en las faltas disciplinarias contra la dignidad de la profesión, contra la lealtad con el cliente y contra la honradez del abogado, previstas en el numeral 4 del artículo 30, en los literales d) y g) del artículo 34 y en los numerales 1,

2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. 2.- Con el escrito de denuncia anexó el apoderado del quejoso los siguientes documentos: 2.1.- Copia simple de la sentencia del 25 de febrero de 2013 proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Descongestión para el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar, que condenó a WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ a la pena principal de quince (15) meses de prisión y MULTA de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al encontrarlo responsable del delito de abuso de confianza. (fls. 5 a 12 c.o.). 2.2. Copia simple de la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de mayo de 2013 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto, a través de la cual se decidió confirmar en su integridad el fallo condenatorio proferido contra WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ como autor responsable del punible de abuso de confianza. (fls. 13 a 20 y 243 a 251 c.o. ). 3.- La Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura certificó el 8 de julio de 2013, que el doctor WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ identificado con la c. de c. No. 77014117 y la Tarjeta Profesional No. 89678 registra como antecedente la SANCIÓN

DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN por el

término de dos (2) años y MULTA equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales por el término de dos (2) años con fecha de inicio 11 de junio de 2013. (fls 23 a 24 c.o). 4.- La Unidad de Registro Nacional de Abogados mediante certificado No. 773 del 11 de julio de 2013, informa que el doctor WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ identificado con la c. de c. No. 77014117 se encuentra inscrito como Abogado y es titular de la Tarjeta Profesional No. 89678 la cual a la fecha “NO SE ENCUENTRA VIGENTE”. (fl. 29 c.o). 5.- Mediante auto del 12 de julio de 2013, la Magistrada Instructora avocó el conocimiento, decretó la apertura del proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. (fl. 28 c.o). 6.- El día 11 de septiembre de 2013 la Magistrada Sustanciadora dio inicio a la citada Audiencia a la cual sólo concurrió el abogado del quejoso. El disciplinado no se hizo presente y por ese motivo se ordenó fijar edicto emplazatorio y se indicó que una vez fuera declarado persona ausente, se le designaría defensor de oficio. (fl 33 c.o y c.d). 7.- El edicto emplazatorio se fijó el día 12 de septiembre de 2012 por el término de tres (3) días hábiles y se desfijó el 16 de septiembre del referido año. Vencido el término concedido al investigado para que se

hiciera presente y como no compareció, el Despacho Sustanciador mediante auto del 20 de septiembre de 2013 lo declaró persona ausente y designó como su defensora de oficio a la doctora Elisabeth Villalobos Caamaño para que lo representara en el trámite disciplinario y ejerciera la defensa técnica. (fls. 34 a 38 c.o.). 8.- El 21 de octubre de 2013 se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional a la cual compareció únicamente la defensora de oficio. La Magistrada sustanciadora dio lectura a la queja y decretó las pruebas solicitadas por la defensora de oficio quien deprecó se escuchará en versión libre al disciplinado WILSON ZUBIRÍA FERNÁNDEZ y a los señores Néstor Hugo Cárdenas y Carlos José Perpiñán y de oficio, decretó la Instructora solicitar al Coordinador de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se sirvan remitir copias íntegras del expediente que contiene el proceso adelantado penal en contra del doctor WILSON ZUBIRÍA FERNÁNDEZ. (fl 40 y c.d). 8.1.- El día 1 de abril de 2014 se continuó con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional a la cual compareció el abogado del quejoso, el Ministerio Público y la defensora de oficio y atendiendo su solicitud se ordenó practicar diligencia de ampliación de queja del señor José Eugenio Gómez Castellanos y citar nuevamente a versión libre al doctor WILSON ZUBIRÍA FERNÁNDEZ y en declaración a los

señores Néstor Hugo Cárdenas y Carlos Miguel Perpiñán. (fl. 64 c.o. y cd). 8.2.- En audiencia del 16 de julio de 2014 a la cual asistió solamente la abogada de la defensa, al ser informada que el despacho comisorio fue devuelto sin diligenciar, insiste en que se practique la ampliación de la queja, conforme a ello, la Magistrada Instructora nuevamente ordena librar despacho comisorio al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander para tal efecto. Se deja constancia en el Acta de Audiencia, que la misma continuará cuando el despacho comisorio sea devuelto. (fl. 101 c.o. y c.d). 8.3.- Luego de varios aplazamientos en espera de lograr la comparecencia del quejoso y de los testigos, se realiza la Audiencia de Pruebas y Calificación Jurídica Provisional el 20 de noviembre de 2014 a la cual asistió el Agente del Ministerio Público, el quejoso y la defensora de oficio.

Formulación de Cargos: La Magistrada Sustanciadora dio lectura a los hechos que motivaron la investigación e hizo un recuento de los procesos penales que se llevaron a cabo contra el disciplinado por el delito de abuso de confianza. Expresa que el doctor ZUBIRÍA FERNÁNDEZ además de los $31.000.000 que recibió en el trámite del proceso ejecutivo, no le reintegró a su cliente $2.000.000 que le solicitó para la adquisición de la póliza judicial que finalmente nunca se prestó.

Indica que el disciplinado utilizó en provecho propio los dineros que

recibió en virtud de la labor profesional encomendada y como quiera que mantiene en su poder un valor económico que no le pertenece sin mostrar ningún interés en su reintegro, su actuación se subsume en las faltas a la honradez previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. Antes de culminar la Audiencia, la Magistrada Sustanciadora le imputó la comisión de las faltas previstas en los numerales 3 y 5 a título de dolo, agravadas en virtud a lo dispuesto en el literal c), numeral 4 del artículo 45 ibídem. (fl. 141 c.o y cd anexo). 8.4.- Con la presencia únicamente de la defensora de oficio se realiza la Audiencia de Juzgamiento el 29 de enero de 2015. En uso de la palabra la defensora de oficio renuncia a que se continúe con la comparecencia de los testigos en razón a que ya fueron escuchados dentro del proceso penal adelantado contra el disciplinado y por ende, considera que estas deponencias resultan irrelevantes. A continuación se continúa con la etapa de alegatos de conclusión, otorgando la Magistrada Sustanciadora el uso de la palabra a la defensora de oficio, quien solicita al Despacho de primera instancia que al momento de proferir el fallo de fondo se tenga en cuenta el beneficio de la duda dado que el disciplinado no se hizo presente y precisamente el interés de ella como defensora era escucharlo en la versión libre para que justificara el por qué no había reintegrado los dineros. Manifiesta que en su actuación el disciplinado pudo haber incurrido en

caso fortuito o fuerza mayor, o incluso es posible que estuviera atravesando para la época en que debió entregar las sumas de dinero por una calamidad doméstica. (fl. 149 c.o. y cd).

14. La defensora de oficio del disciplinado en escrito presentado el 29 de enero de 2015 manifiesta que en el evento de considerar la existencia de alguna nulidad, ésta se tenga por saneada, como quiera que siempre tuvo claro y solicitó pruebas en defensa de su asistido por los cargos relacionados con la no entrega de los dineros recibidos y por haber solicitado montos para adquirir una póliza que nunca compró y que costaba menos del valor solicitado.

Textualmente afirma “Tengo claro que en la fundamentación de cargos se indicó con claridad cuáles eran las faltas por las que se formulaban estos, y en ese sentido hice la defensa, por lo que no se puede hablar de invalidez de la formulación de cargos cuando el acto cumplió con la finalidad para la cual estaba destinado y nunca se violó el derecho a la defensa ni el debido proceso de mi defendido.” (fl. 152 c.o.) DE LA SENTENCIA CONSULTADA Mediante fallo del 11 de junio de 2015 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del César, impuso sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES (3) AÑOS al abogado WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ al hallarlo responsable de la falta contemplada en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 agravada

conforme a lo dispuesto en el literal c) numeral 4 del artículo 45 ibídem, a título de dolo. En primer lugar, expone que en cuanto a la nulidad que se alega por parte del Magistrado integrante de la Sala consistente en que a formulación de los cargos se hizo sobre la base de una norma y que no se citó en la parte resolutiva, indica que de la lectura del audio se advierte con claridad meridiana que los cargos se formularon por la presunta violación del artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007 y que si bien es cierto hubo un lapsus en la parte resolutiva al citar la norma violada, la defensa del investigado entendió perfectamente por qué se le estaban formulando cargos, como claramente se advierte al escuchar el CD y la corrección que se hiciera, pudiendo ejercer cabalmente la defensa tal como incluso lo admitió la defensora de oficio. Indica en la decisión que el investigado llegó a un arreglo con la contraparte quien el 26 de diciembre de 2007 mediante cheque No. 0000633 del banco BBVA le hizo entrega de la suma equivalente a cincuenta millones de pesos ($50.000.000) como abono a la obligación y que el togado solicitó la suspensión del proceso acordando que el resto se pagaría cuando SALUD VIDA E.P.S. los cancelara. De dichos dineros solamente consignó a su cliente el 28 de diciembre de 2007 la suma de diecinueve millones de pesos ($19.000.000) aduciendo que correspondían como honorarios conforme a lo acordado con la demandada y su apoderado, quienes afirmaron que aquél asunto judicial fue entregado como abono a la obligación, manteniendo en su

poder no solo los treinta y un millón de pesos ($31.000.000) que recibió como abono a su obligación sino los dos millones de pesos ($2.000.000) que admitió haber recibido para pagar la póliza, suma que no adquirió y que tampoco devolvió a su cliente. Afirma la Magistrada Sustanciadora que si el investigado como lo hizo concilió y recibió cincuenta millones de pesos ($50.000.000) por cuenta del cliente como abono a la obligación y solo entregó diecinueve millones de pesos ($19.000.000) sin que hasta el momento los haya devuelto, incurrió con su actuar en la falta a la honradez descrita en el artículo 35 numeral 4 al no entregar a quien correspondía a la mayor brevedad posible dineros recibidos en virtud de la gestión profesional, todo lo cual está acreditado claramente con la prueba documental trasladada a este asunto judicial, donde figura el acuerdo conciliatorio y las declaraciones de los señores Carlos Miguel Perpiñán y Néstor Cárdenas sobre la existencia de la demanda ejecutiva, el arreglo conciliatorio, el recibo de dineros, sin que hasta el momento haya mostrado interés en regresar los treinta y un millones ($31.000.000) que ha mantenido en su poder en tanto solo le hizo entrega mediante consignación de la suma equivalente a diecinueve millones de pesos, ($19.000.000). Refiere que aunque el disciplinado admitió haber recibido la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) para adquirir la póliza, la cual a la postre nunca presentó y cuyo valor incrementó porque esta solamente costaba en realidad la suma de setecientos setenta y un mil

cuatrocientos pesos ($771.400) incurrió en la falta descrita en el artículo 35 numeral 3 que se configura cuando el abogado obtiene dineros para gastos o expensas irreales, pero ocurre sin embargo, que dicho hecho tuvo ocurrencia en el mes de diciembre del año 2007 y como se advierte de las copias del proceso penal que a su turno recopila el proceso ejecutivo, la acción disciplinaria para el momento en que el asunto fue repartido a la Corporación Judicial – 3 de julio de 2013ya se encontraba prescrita por el transcurso del tiempo y además por cuanto como se trata de una falta instantánea ya habían transcurrido más de los cinco (5) años que establece el artículo 27 (sic) de la Ley 1123 de 2007 para que el estado ejerciera su función disciplinaria. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En esta etapa procesal quien funge como Magistrada sustanciadora avocó el conocimiento del asunto mediante auto del 28 de julio de 2015 y ordenó comunicar a los intervinientes, allegar los antecedentes disciplinarios y correr traslado al Ministerio Público. (fl. 5 c.o. 2da instancia). 2.- La Secretaria Judicial de esta Corporación, el 31 de agosto de 2015 expidió certificado No. 326458, en el cual se evidencia que el disciplinado registra las siguientes sanciones disciplinarias: 2.1.- SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN durante dos (2) meses como autor responsable de la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, la cual empezó a contabilizarse el 5 de diciembre de 2013 y finalizó el 4 de febrero de

2014. 2.2. – SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN durante dos (2) años por la falta descrita en el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, la cual empezó a contabilizarse el 11 de junio de 2013 y finalizó el 10 de junio de 2015 y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (fl. 23 c.o. segunda instancia). 3.- La Secretaría Judicial de esta Corporación indicó que no cursan otras investigaciones contra el disciplinado por los mismos hechos en esta Superioridad (fl. 24 c.o. segunda instancia). 4.- El Ministerio Público rinde concepto solicitando se declare la prescripción de la acción disciplinaria por considerar que desde la fecha en que el disciplinado recibió los dineros y se constituyó la presunta retención indebida -diciembre de 2007hasta la fecha de la sanción, han transcurrido más de cinco (5) años.

Para el Ministerio Público no es posible que el fallador sostenga la tesis de la imprescriptibilidad de la acción, en contravía de los principios de seguridad jurídica, favorabilidad y debido proceso. (fls. 14 a 21 co de segunda instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 256 d la Constitución Política, el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, corresponde a esta Colegiatura conocer en grado jurisdiccional de consulta de las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas

Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, cuando fueren desfavorables a los investigados y no hayan sido apeladas, como lo ocurrido en el asunto bajo examen. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada

a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015 que es del siguiente tenor: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme a las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Aspectos procesales Antes de abordar el fondo de la controversia la Sala considera necesario precisar que si bien, en la Audiencia de Calificación Jurídica Provisional de fecha 20 de noviembre de 2014 a través de la cual se

formularon cargos al doctor WILSON ZUBIRÍA FERNÁNDEZ la magistrada de la Seccional de instancia incurrió en una imprecisión que generó un salvamento de voto y la designación de conjuez para proferir fallo de fondo, la misma no tiene la suficiente relevancia para vulnerar el debido proceso ni el derecho a la defensa y contradicción. Lo anterior porque la Seccional de instancia refiere en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, que la conducta del disciplinado se enmarca en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 y al concluir la diligencia y hacer el resumen correspondiente expresa que dicho comportamiento está previsto en el numeral 5 del artículo 35 ibídem. Escuchado el audio respectivo se observa que la Magistrada Sustanciadora incurre en esta imprecisión siendo relevante para efectos de dilucidarla que con claridad se expuso el comportamiento reprochable endilgado al disciplinado esto es el de “no entregar a la menor brevedad posible a quien corresponda dineros recibidos en virtud de la gestión profesional”, proceder que fundamentó en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 y no en el numeral 4 como correspondía y por ello, se evidencia que se trata de un error intrascendente. Cuando el fallador advierte una irregularidad, en el análisis de la implicación sobre la posible afectación del debido proceso y del derecho a la defensa, debe fundarse en los principios constitucionales y observar si tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, lo cual no sucede en el caso sub lite, porque se advierte sin dificultad que el comportamiento disciplinable imputado al encartado quedó

plenamente establecido al “no entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional..” y siendo así, se advierte que el error en la imputación fue simplemente numérico. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que: “si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso”2. Para el presente evento, se concluye en consecuencia que la finalidad buscada en el pliego de cargos se cumplió y que la defensa se encaminó a eximir de responsabilidad al disciplinado teniendo certeza 2 Corte Constitucional, Auto 029A de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver así mismo sentencia SU 1184 de 2001. plena del ámbito de imputación, y siendo así, el lapsus en que incurrió la conductora de la diligencia no alcanza a constituirse en vicio anulatorio de la actuación al no haberse alterado el núcleo fáctico y jurídico, que siguió siendo el mismo al momento de calificar la conducta

y al imponer la sanción correspondiente. 3.- De la condición de sujeto disciplinable La calidad de abogado del disciplinado está demostrada con el certificado No. 773 del 11 de julio de 2013, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual se enuncia que el doctor DR. WILSON JOSÉ ZUBIRIA FERNÁNDEZ identificado con la c. de c. No. 77014117 se encuentra inscrito como Abogado y es titular de la tarjeta profesional No. 89678 expedida el 30 de enero de 1998, documento que a la fecha “SE ENCUENTRA NO VIGENTE”. (fl. 22 del c.o). 4.- Requisitos para sancionar Al tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, para proferir fallo sancionatorio se requiere de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable. 5.- De las Faltas endilgadas La primera instancia en el fallo del 11 de junio de 2015, SANCIONÓ al doctor WILSON JOSÉ ZUBIRIA FERNÁNDEZ por la falta que se le imputó en el pliego de cargos descrita en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme a lo dispuesto en el literal c) del numeral 4 del artículo 45 ibídem, a título de dolo. Las disposiciones anteriores, disponen: “Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o

expensas irreales o ilícitas.

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional o demorar la comunicación de este recibo”.

La falta anterior, la agravó conforme al criterio previsto en el literal c) numeral 4 del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007 el cual es del siguiente tenor: “Artículo 45. Criterios de graduación de la sanción. Serán considerados como criterio para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes:

C. Criterios de Agravación.

4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado”.

Frente a la falta a la honradez contemplada en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. En este orden, es pertinente referir en primer lugar que la primera instancia encontró prescripta la acción disciplinaria respecto de la falta prevista en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 y no obstante ello no la declaró en la parte resolutiva de la providencia consultada, motivo por el cual se procederá a adicionarla. En efecto, el disciplinado quien no compareció a la investigación disciplinaria, pero sí atendió los llamados de la jurisdicción penal, aceptó en la diligencia de indagatoria haber pedido y recibido la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) de parte del quejoso señor José Eugenio Gómez Castellanos, para adquirir la póliza que el juzgado civil

exigía para el decreto de las medidas cautelares dentro del trámite ejecutivo. Dicho monto de dinero resultó ser exagerado para el valor de la póliza, pues como se evidencia en el expediente penal que se anexó como prueba a la investigación disciplinaria, el costo de dicha garantía que a la sazón no fue prestada por el abogado WILSON JOSÉ ZUBIRÍA FERNÁNDEZ, no superó la suma de ochocientos mil pesos ($800.000.00). En este orden de ideas, la falta atribuida descrita en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007: “Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas”, se configuró, faltando así el abogado al deber consagrado en el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, de obrar con lealtad y honradez para con el cliente. Ahora bien, como está conducta es de carácter instantáneo, es evidente que la misma se ejecutó cuando el disciplinado recibió el dinero para el cubrimiento de la caución que admitió haber recibido según lo indicó en diciembre de 2007 al rendir versión libre en el proceso penal que cursó en su contra por el delito de abuso de confianza ante el Juzgado Primero Penal de Valledupar, para supuestamente dar cumplimiento al auto del 11 de diciembre de 2007 emitido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar según obra al folio 42 del cuaderno anexo, lo cual significa que para ese momento e incluso para el día del proferimiento del fallo y de la

presentación de la queja la acción disciplinaria se encontraba prescrita a voces del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007. Así las cosas, como el Estado perdió la facultad para desplegar su acción disciplinaria, así debió declararlo la primera instancia en el fallo respectivo momento en el cual la Magistrada analizó la configuración de dicha causal y como quiera que omitió hacer esa declaración en la parte resolutiva efectuándola solamente en la motiva, procederá esta instancia a declararla tal y como en efecto lo efectuará. En este orden, el grado jurisdiccional de consulta se circunscribirá a efectuar un análisis de los argumentos fácticos y jurídicos en los que se fundamentó la sanción respecto de la falta descrita en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 en consonancia con el criterio de agravación referido en el literal c) numeral 4 del artículo 45 ibídem. 4.1.- De la Tipicidad. La tipicidad de la conducta representa un corolario del principio de legalidad, aplicable a las distintas modalidades del derecho sancionador del Estado. El mismo establece la necesidad de fijar de antemano y de forma clara y expresa, las conductas susceptibles de reproche judicial y las consecuencias negativas que generan, con el fin de reducir la discrecionalidad de las autoridades públicas al momento de ejercer sus facultades punitivas. En la sentencia C-030 de 2012 la Corte Constitucional recordó que la tipicidad en el derecho disciplinario hace parte de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, y abarca tanto la descripción de los elementos objetivos de la falta, como la precisión de

la modalidad subjetiva en la cual se verifica, su entidad o gravedad y la clase de sanción de la cual se hace acreedor el individuo responsable: “[E]n el derecho disciplinario resulta exigible el principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, “la norma creadora de las infr