CSDJ - F20001110200020130075901ADJUNTA20131122094522-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a la CNSC a revocar el acto administrativo mediante el cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, que a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en una acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 200011102000201300759 01 (6024-15) Aprobado según Acta de Sala No. 89 AASSUUNNTTOO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la apoderada del

señor LUIS ÁNGEL QUINTERO ZAPATA, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1 el 25 de octubre de 2013, a través del cual se negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Instituto Nacional Penitenciario “INPEC” y la Comisión Nacional del Servicio Civil. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano LUIS ÁNGEL QUINTERO ZAPATA, a través de apoderada instauró acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, acceso al ejercicio de cargos públicos, trabajo digno, igualdad, patrimonio económico, favorabilidad en materia laboral y dignidad humana, por hechos que se resumen como sigue: - El 9 de marzo de 2012 el accionante se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012 para proveer por concurso – curso abierto de méritos, el empleo de Dragoneante, Código 4114, grado 11; el 3 de septiembre de 2012 fue admitido por cumplir con los requisitos exigidos; así mismo resultó apto en las pruebas médicas y pasó el estudio de seguridad; fue citado para el 6 de febrero de 2013 para empezar a capacitarse en el curso como Dragoneante en la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Murtra del INPEC, por cuanto cumplía con el perfil profesional para acceder, realizar y aprender todas las actividades propias del cargo, siendo asignado al Centro de Instrucción de la Ciudad de PopayánCauca, allí estuvo durante dos

meses realizando y recibiendo toda la instrucción, el curso fue dividido en dos etapas, una presencial y otra virtual. 1 Integrada por los Magistrados GLENIS IGLESIAS DE LÓPEZ (Ponente) y LUCAS MONSALVO CASTILLA. - La Comisión Nacional de Servicio Civil, mediante Resolución No. 1194 del 31 de mayo de 2013, excluyó al accionante de la Convocatoria 132 de 2012, aduciendo que éste había cumplido 25 años de edad, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron decididos negativamente.

Por lo anterior pretende que: - Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, acceso y ejercicio de cargos públicos trabajo digno, igualdad, patrimonio económico, favorabilidad en materia laboral y dignidad humana. - Se tengan en cuenta los antecedentes jurisprudenciales y se ordene a las accionadas inaplicar el numeral 2 literal A del artículo 20 de la Convocatoria 132 de 2012. 2.- Mediante auto del 10 de octubre de 2013, la magistrada de conocimiento admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas (folio 138 c. o. primera instancia). 3.- Proferidas las comunicaciones a las accionadas, el Asesor Jurídico de la CNSC, se pronunció sobre los hechos de la tutela aduciendo que la misma es improcedente, por cuanto existen otros mecanismos judiciales, específicamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual el trámite tutelar en este caso desconoce la naturaleza subsidiaria

y residual de dicha acción constitucional (folios 147 a 155 c. o. primera instancia). 4.- Asimismo compareció la Oficial de Tratamiento del Grupo de Tutelas del INPEC, quien sobre los hechos de la tutela señaló que la Dirección General del INPEC no ha violado los derechos fundamentales del accionante, por cuanto la decisión de excluirlo del proceso de selección fue tomada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de lo reglado en la convocatoria 132-2012; el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 establece como requisito para ingresar a hacer parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, tener más de 18 años y menos de 25 años de edad al momento de su nombramiento (folios 183 a 187 c. o. primera instancia). PPRROOVVIIDDEENNCCIIAA IIMMPPUUGGNNAADDAA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, a través de providencia del 25 de octubre de 2013, negó el amparo de los derechos deprecados por el señor LUIS ÁNGEL QUINTERO ZAPATA aduciendo que una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso a un aspirante por no cumplir los requisitos exigidos para participar en el mismo, siempre y cuando los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables, en este caso, las previstas en la Convocatoria No. 132 de 2012 de la CNSC y el INPEC la cual

estableció en el artículo 20, los requisitos para que una vez inscrito pudiera ser admitido, tales como ser ciudadano colombiano, tener más de 18 años al momento de la inscripción y menos de 25 al momento de la firmeza de la lista de elegibles y cada concursante bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir las mencionadas exigencias (folios 237 a 244 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante mediante escrito signado 31 de octubre de 2013 impugnó la sentencia de instancia, en tal sentido señaló que si bien al actor le fueron advertidas las exigencias, el requisito de la edad por tratarse de una circunstancia objetiva ha sido inaplicada por la Jurisdicción Constitucional, por cuanto la exigencia de la edad como requisito de nombramiento debe ponderarse respecto a quienes se encuentren cercanos al cumplimiento de la edad exigida; hizo alusión a varios pronunciamientos jurisprudenciales respecto al derecho a la igualdad. Depreca la impugnante la revocatoria del fallo de primer grado y se ordene a las accionadas inaplicar el numeral 2, Literal A del artículo 20 de la Convocatoria 132 de 2012, por cuanto habiendo culminado favorablemente y sobrepasado todas la etapas del mismo, la exigencia de la edad mínima no se presenta como razonable o proporcional frente a las funciones que cumple el cargo de Dragoneante y en consecuencia se dejen sin valor ni efecto las Resoluciones No. 1194 del 31 de mayo de 2013 y No. 1403 del 25 de junio de 2013, expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil (folios 253 a 258 c. o. primera instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Caso en concreto Como viene de señalarse, el accionante participó en el concurso público de méritos de la CNSC a través de la convocatoria número 132 de 2012, en el cargo de Dragoneante de Prisiones, para proveer empleos en el INPEC; fue excluido del proceso, mediante Resolución No. 1194 del 31 de mayo de 2013, textualmente se enunció: “Excluir de la Convocatoria No. 1322012INPEC, a los siguientes aspirantes por haber cumplido veinticinco (25) años de edad, encontrándose en el proceso, sin culminar la fase del mismo, condición personalísima, que hace imposible el nombramiento y posesión en

el empleo de Dragoneante del INPEC, de manera independiente a los resultados que puedan alcanzar en el curso que surten en la actualidad (….) curso de complementación QUINTERO ZAPATA LUIS ÁNGEL” Se duele el actor del proceder discriminatorio de la CNSC, al darle un trato diferencial y desfavorable, solicita se ordene a las accionada se le reintegre al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 132 de 2012 en igualdad de condiciones. Problema Jurídico El tema objeto de debate, se encamina a establecer si dentro del proceso de selección adelantado con ocasión de la Convocatoria número 132 de 2012 de la CNSC, en la cual se emitió el acto administrativo excluyendo al accionante del concurso de méritos, es susceptible de ser examinado mediante acción de tutela. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2. 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y

cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de la inmediatez se encuentran acreditados, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al presupuesto de la subsidiariedad, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene su reintegro al proceso de selección dentro de la convocatoria número 132 de 2012, para el cargo de Dragoneante de Prisiones, para acceder a empleos en el INPEC, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta

improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por el accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos que han derivado en una calificación que desvincula del concurso al accionante; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial:

“(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a

los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados3. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”4. (Subrayado fuera de texto) Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033

DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”5 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”6. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite de actos administrativos

en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos 5 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 6 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-945/09, T105/07, T-649/07 y SU-201/94. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades7 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el 7 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta8. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar

eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”9 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio10 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal11. Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 8 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 9 Sentencia T-972/05. 10 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i)

demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 11 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En el caso particular, hay que destacar que el accionante, señor LUIS ÁNGEL QUINTERO ZAPATA, aludió a un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de

los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”12. (sfdt) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”13. (sfdt) 12 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. 13 Corte Constitucional. Sentencia T244/10. En igual sentido y en forma paralela al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el legislador ofrece al particular afectado la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, mecanismo que permite enervar la fuerza ejecutoria del acto mientras la

Jurisdicción Contenciosa resuelve de manera definitiva sobre la legalidad del mismo. Así, se tiene que el artículo 238 de la Carta Política prevé: “Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a la CNSC revocar el acto administrativo mediante el cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en un acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por el accionante riñen con el marco constitucional decantado, y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, permiten concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, conllevando a que el fallo del Seccional, el cual negó el amparo, sea revocado para en su lugar declarar la improcedencia.

Lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a