CSDJ - F20001110200020150002801ADJUNTA20150609183948-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (03) de junio de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el diez (10) de marzo de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 042 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 200011102000201500028 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negado el impedimento manifestado por la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez1, procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 29 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar2, NEGÓ la acción de tutela presentada por el señor JOSÉ DE JESÚS SOTO ARIAS contra Ministro de Protección Social, COLPENSIONES, HORIZONTE, BBVA Pensiones y la Alcaldía de Valledupar.

HECHOS

1Sala 038 del 13 de mayo de 2015, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. 2 Siendo Ponente el Magistrado Lucas Monsalvo Castilla, integrando Sala con la doctora Glenis Iglesias de López. Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: “La presente acción de tutela la fundamentó el accionante así: a. Manifiesta que fue afiliado desde 1967 al Sistema de Prima media con prestaciones definida (sic) para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y

estuvo activo hasta 2006 y cuando inicio la vinculación a ISS como cotizante laboró para varias empresas y patrones del sector privado hasta 1992 cuando fue vinculado como celador a la Alcaldía de Valledupar prestando el servicio hasta el 27 de febrero de 2006 cuando fue despedido sin justa causa por suspensión del cargo dentro de una restructuración. b. Que al considerar que ya tenía los requisitos para pensión, hizo la solicitud al ISS y esta institución por intermedio de la doctora SONIA MENDOZA en auto 205 de 23 de abril de 2009 le negó la pensión de vejez argumentando que era el Fondo HORIZONTE quien debía asumir su pensión debido a que había sido afiliado a una promotora de HORIZONTE desde enero de 1995 y que tenía múltiples afiliaciones. c. Que acudió a HORIZONTE a reclamar su pensión de vejez y esta entidad no se la negó ni se la reconoció mediante acto administrativo, sino que lo colocaron a llenar un formulario de la entidad y presentó los documentos esenciales y lo llamaron manifestando que le habían reconocido un capital de $40.000.000 por no tener los requisitos para obtener la pensión de vejez. d. Que el 21 de marzo de 2007 a través de la secretaria de Talento Humano de la Alcaldía de Valledupar pidió el traslado de sus aportes para el Seguro Social y le fue negado. PRETENSIONES 3.1. Solicitó el accionante a folios 6-7 que se ordene al Director de Colpensiones de Bogotá que se le reconozca la pensión de vejez como

mecanismo transitorio según los artículos 6 y 8 del decreto 2591 de 1991 porque es una persona de más de 68 años de edad, y que debe reconocerle las mesadas atrasadas desde el 19 de febrero de 2008 fecha en que solicitó su pensión de vejez. Igualmente solicitó que se le ordene el Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE que se le reconozca la pensión de vejez, teniendo en cuenta las cotizaciones que efectuó en el Seguro Social desde 1967 hasta 1994. Que se ordene al Fondo de Pensiones HORIZONTE de Bogotá que traslade todos los aportes que el (sic) efectuó en pensiones pagados por la Alcaldía de Valledupar desde enero de 1995 hasta 2006 a COLPENSIONES. Que si se avizora que es PORVENIR la que está llamada a reconocerle la pensión de vejez, se le debe ordenar que se le reconozcan las mesadas atrasadas desde el 12 de mayo de 2009 fecha en que firmó el formulario de la solicitud de su pensión de vejez. Que se ordene a la Alcaldía Municipal de Valledupar que en el evento de que le falten tres (3) años o menos para completar el tiempo de servicios debe pagar esos aportes porque el artículo 3 de la ley 776 de 2002 establece que no se puede despedir a un funcionario o trabajador oficial que le falten tres (3) año o menos para obtener la pensión, porque la administración municipal lo despidió sin justa causa el 27 de enero de 2006 cuando ya estaba en vigencia la ley 797 de 2003”.

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto del 16 de enero de 2015, el Magistrado Ponente avocó el conocimiento y dispuso notificar a las accionadas, así como la práctica de pruebas. En esta fase, se presentaron las siguientes intervenciones:

1. La Alcaldía de Valledupar deprecó la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que el actor cuenta con otro mecanismo, así mismo indicó que “con ocasión de la supresión del cargo desempeñado por el señor JOSÉ DE SESÚS SOTO ARIAS, y en cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, esta administración mediante oficio de 27 de enero de 2006, puso a su disposición las opciones de incorporación o indemnización.

Por medio de solicitud de 21 de septiembre de 2006, el accionante renuncio (sic) a la incorporación y opto (sic) por acogerse a la indemnización, cuyo pago fue ordenado mediante resolución No 002233 del 24 de octubre de 2006”. Agregó que no es cierto que al momento de la supresión del cargo, le faltaren 3 años para recibir la pensión, razón por la cual, no se desconoció lo previsto en la Ley 720 de 2002.

2. Se recepcionó declaración jurada al accionante, en la cual señaló que cotizó cerca de 800 semanas en el Instituto de los Seguros Sociales y luego se trasladó a HORIZONTE. Posteriormente, solicitó el reconocimiento de su pensión y ninguna de las entidades accedió a ello.

Luego HORIZONTE le entregó 46 millones de pesos, que era lo que había cotizado y que interpuso la acción de tutela porque “me puse a revisar y vi

que tenía 380 semanas pendientes hubo alguien que me aconsejó que si tenía 380 semanas y Horizonte solo te dio la parte que tenías allá y las restantes no tienes un derecho adquirido por eso presenté la tutela…”.

3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, indicó que no existe nexo causal entre esa entidad y la accionante, toda vez que la petición pensional fue presentada ante COLPENSIONES y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y

CESANTÍAS.

4. El Ministerio de Protección Social consideró que la acción de tutela es improcedente frente a esa cartera, por cuanto no ha violado derecho fundamental alguno al accionante.

5. PORVENIR S.A., estimó que la cción de tutela es improcedente ya que desde 2009 fue rechazada su pensión de vejez, y solo 6 años después acudió a la acción de tutela.

Agregó que “el actor no puede manifestar en la presente acción de tutela que no tenía conocimiento de las gestiones que estaba realizando y que la historia laboral está incompleta, porque en primer lugar firmo (sic) la historia laboral aceptándola como completa y autorizando solicitar la emisión y pago del bono pensional, Posteriormente solicita pensión de vejez la cual es rechazada y le concedemos la devolución de saldos la cual es aceptada por el actor”. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 29 de enero de 2015, en el cual se NEGÓ la acción de tutela promovida por el señor JOSÉ DE JESÚS SOTO ARIAS al considerar que “del estudio en conjunto del anterior acervo probatorio la sala es del criterio

de que no se puede acceder a ninguna de las pretensiones solicitadas por el tutelante en su petición de amparo, porque lo que se evidencia de manera objetiva es que de manera (sic) voluntaria decidió recibir en el año 2009, $40.000.000 por devolución de saldos de cotizaciones a pensión que había donde se habían trasladado sus aportes, fondo último al que estuvo afiliado, y luego, por vía de tutela no se puede ordenar a ninguna de las accionadas que reconozcan pensión de vejez, o devuelvan saldos a favor del tutelante, porque, siendo así las cosas, no se encuentra probado vulneración a amenaza de vulneración de ninguno de los derechos que manifestó se le estaban vulnerando”. IMPUGNACIÓN Al momento de notificarse de la anterior decisión, el actor la impugnó, sin esgrimir razones de inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Asunto concreto. Procede la Sala a establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos del accionante a negarse a reconocer su pensión de vejez. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. En primer lugar, observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de una controversia que gira en torno al reconocimiento de una pensión de vejez luego del traslado del Instituto de Seguros Sociales a Horizonte y al pago de una devolución de saldos acaecida en el año 2009, asunto que por mandato legal está asignado al Juez ordinario Laboral. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera

que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte que ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la

protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por la actora invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991,

toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. Sin que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, que ni siquiera fue alegado por el actor. Sobre los términos o el tiempo que puede llevar un proceso judicial, se ha dicho que no habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario

(…)”. No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar las controversias relacionadas con los asuntos pensionales, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado o las particulares. Precisamente, sobre la improcedencia por inexistencia de perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosaadministrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo

transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” (sic para lo transcrito). Será entonces aquella instancia jurisdiccional, la que disponga si dicha decisión de la accionada contradice la ley o la Constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según lo disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad revocará el fallo impugnado para en su lugar, declarar improcedente el amparo, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo en forma favorable a las pretensiones del actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado que negó la acción de tutela

promovida por el señor JOSÉ DE JESÚS SOTO ARIAS, y en su lugar, declararla improcedente conforme a las motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 200011102000201500028-01 Aprobado en Sala No. Sala 42 del 3 de junio de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que expuse mi impedimento para conocer de este asunto por cuanto en el mismo se encontraba vinculado el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, el cual fue negado por la Sala, según acta No. 38 en decisión del 13 de mayo de 2015, razón por la cual la suscrita en

aras del principio de celeridad y eficacia atendiendo mis deberes funcionales, debí participar en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 52-52-124 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada