CSDJ - F20001110200020150017901ADJUNTA20150624175322-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 20001110 2000 2015 00179 01 Aprobada según Acta de Sala No. 46 de la misma fecha Ref.: Fallo de Tutela de segunda instancia ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la IMPUGNACIÓN interpuesta por la señora JESSICA MUNIVE DÍAZ, en calidad de agente oficiosa, contra el fallo de tutela proferido el 8 de mayo de 2015, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1 negó el amparo los derechos fundamentales del señor RAÚL ALFONSO PONTÓN MEJÍA, a la vida digna, la salud, mínimo vital y debido proceso.

1. ANTECEDENTES 1.1 Hechos y pretensiones.

La señora JESSICA MUNIVE DÍAZ, obrando como agente oficiosa del señor RAÚL ALFONSO PONTÓN MEJÍA, relató en la demanda de amparo constitucional, que éste ingresó a prestar el servicio militar como soldado 1 M.P doctor LUCAS MONSALVO CASTILLA y el conjuez, doctor JAIME CARLOS OJEDA. Impugnación fallo tutela 2 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

campesino el 6 de julio de 2009 y se retiró el 25 de agosto de 2010; señaló, que para la fecha de ingreso éste presentaba un déficit cognitivo moderado profundo, certificado por el Instituto de Rehabilitación y Educación Especial del Cesar IDREEC. Refirió, que debido a los fuertes combates que sostuvo con la guerrilla, se aumentó la patología síquica. Manifestó, que el señor PONTÓN presentó un derecho de petición en el que indicó que había sufrido un accidente en el Municipio de Pueblo Bello el cual le ocasionó la fractura de la columna, lo cual ha generado en él fuertes dolores que le impiden trabajar normalmente. Dijo la agente oficiosa, que hasta la fecha de presentación de la demanda constitucional, la Dirección de Sanidad ni el Ejercito han definido la situación medico laboral del señor PONTÓN, por cuanto éste no cuenta con la ficha médica con la cual debe programarse la respectiva junta médica – laboral. Además de haber sufrido lesión en la columna, el señor PONTÓN padece alteraciones en las escalas neuróticas de depresión y en las escalas psicóticas de esquizofrenia, hipomanía y paranoia. Se mencionó en el escrito de la tutela, que para efectos de la realización de la junta médico – laboral se hace necesario el traslado a otra ciudad del país, lo que genera un impedimento dado su situación de salud, por lo que se requiere que dicho desplazamiento se realice con un acompañante. En este orden de ideas, la agente oficiosa deprecó:

Impugnación fallo tutela 3 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “1Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD, EJERCITO NACIONAL y/o a quien haga sus veces se tutele su derecho fundamental a la salud en conexidad al derecho a la vida, derecho a la vida digna, seguridad social, mínimo vital y al debido proceso.

2. Ordenar a la Dirección de Sanidad para que active los servicios médicos de forma INMEDIATA, así mismo para que realice la JUNTA MÉDICO LABORAL DE RETIRO, para determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica laboral, pues padece alteraciones en las escalas neuróticas de depresión y en las escalas psicóticas de esquizofrenia, hipomanía y paranoia…

3. Que por mi grado de incapacidad y mis condiciones económicas al no poder trabajar, me sean proporcionados los viáticos y estadías mientras se me realice(sic) mi Tribunal Médico Laboral y exámenes médicos que consideren pertinentes.” 1.2 Actuación de primera instancia La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, quien mediante auto del 20 de abril de 2015 dispuso remitir conforme a las reglas de reparto, a la oficina judicial para que fuese sometida al reparto de las Corporaciones con sede en

dicho Distrito Judicial. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, por auto del 24 de abril de 2015 avocó conocimiento y dispuso

vincular y notificar a la Dirección DE Sanidad del Ejército Nacional. Impugnación fallo tutela 4 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.3 Intervención de las Accionadas.

1.3.1 Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 Décima Brigada Blindada. El Director del citado Establecimiento se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo constitucional; deprecó la improcedencia de la misma. Señaló que no existe prueba infiera que las patologías sufridas por el señor PATÓN tuvieron relación con la prestación del servicio militar, dado que las afectaciones sicológicas anteceden a la vinculación al Ejercito Nacional. De cara al examen de retiro, se dijo que la accionada no está obligada a realizar el mismo al tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, por cuanto este tipo de exámenes se encuentra reservado para el personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales dela fuerza. Para el personal de tropa (soldados regulares, bachilleres y/o campesinos) se le realiza el examen de evacuación el cual se practica dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento, el que no se realizó al señor PONTÓN, dado que este desertó del servicio. El representante de la entidad accionada imploró la improcedencia de la acción, puesto que en la misma se desconoció el principio de inmediatez. 1.4. Fallo Impugnado.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El Seccional de instancia mediante fallo del 8 de mayo de 2015, negó el amparo deprecado, toda vez, que de un lado el señor PONTÓN desertó de las filas castrenses y de otra parte, no existe prueba que indique que los padecimientos sufridos por éste tienen relación con la prestación del servicio.

Dijo: “Del estudio, lógico, coherente, razonable y razonado de la prueba documental y testimonial recaudada en legal forma en este trámite de tutela, la Sala es del criterio que no se puede conceder la protección a los derechos constitucionales fundamentales alegados como violados por la agente oficiosa del actor PONTÓN MEJÍA, por cuanto no está probado con certeza que la enfermedad que padece diagnosticada en abril de 2015 por la doctora MARELIS FUSCALDO tenga nexo causal con las labores propias del servicio militar obligatorio, ninguna prueba directa o indirecta es concluyente al respecto, y lo que si se puede inferir es que esa enfermedad era preexistente al ingreso del mismo a las filas del Ejército, inferencia que nace con la propia confesión en el hecho 1 de la tutela y con la prueba de la historia clínica del soldado aportada al expediente, junto con la certificación a folio 20, de la psicóloga GINA USTARIZ de 27 de enero de 2011.” Luego se señaló: “ Además, como el soldado actor desertó del Ejército, sin saberse las

razones exactas de esa conducta, como bien lo afirma Sanidad del Impugnación fallo tutela 6 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ejército en su defensa, no se le pudo hacer, realizar, practicar su examen médico de retiro, de evacuación, como supuestamente se le hizo a los demás integrantes de su contingente al momento del licenciamiento de los mismos, porque en estas circunstancias, no le era dable, exigible a la accionada la práctica de ese examen, entre otras cosas porque el examen se debe practicar 60 días antes al desacuartelamiento, como lo establece el artículo 7 del decreto 1796 de 2001.” 1.5 Impugnación Notificada la agente oficiosa de la anterior providencia, la impugnó, insistiendo en la necesidad de realizar el examen de retiro al señor PONTÓN, para lo cual se sustentó en varias sentencias de tutela de la Corte

Constitucional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Impugnación fallo tutela 7 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

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Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar. 2.2 Fundamentos de la Decisión. En reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha dispuesto que el derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho constitucional y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que ante el abandono del Estado, de las instituciones administrativa y políticas y siendo latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer efectiva su protección mediante este mecanismo, sin excepción. El derecho a la salud es un derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, siendo la acción de tutela el medio judicial más idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El derecho al diagnóstico integra el derecho fundamental a la Salud. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-737 de 2013, Magistrado Ponente ALBERTO ROJAS RÍOS, señaló: “El derecho al diagnóstico es indispensable para lograr la recuperación definitiva de una enfermedad, al ser un aspecto integrante del derecho a la salud. Por lo anterior, constituye el primer paso para garantizar la asistencia sanitaria y la ausencia del mismo impide la realización de un tratamiento. Ahora bien, la vulneración de los derechos constitucionales por la negación del derecho al diagnóstico no sólo ocurre cuando este se niega, sino cuando no se práctica a tiempo o se realiza de forma negligente, complicando en algunos casos el estado de salud del paciente hasta el punto de llegar a ser irreversible su cura. En todo caso puede llegar a afectar gravemente la salud y la dignidad humana del paciente al someterlo de manera interminable a las afecciones propias de su mal estado de salud.” En la misma sentencia de amparo constitucional se estableció la responsabilidad del Estado de cara al derecho a la Salud de los Soldados, desde su incorporación hasta su desacuartelamiento.

La obligación en cabeza del Ejército Nacional de satisfacer las necesidades básicas de salud de los soldados cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma, encuentra su razón de ser, por un lado, en la necesidad de garantizar que las personas que prestan el servicio militar obligatorio cuenten con las condiciones físicas y psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, y por el otro,

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar a los colombianos, frente a su integridad personal y seguridad.

2.3 Caso Concreto. Indicó la señora JESSICA MUNIVE DÍAZ, en calidad de agente oficiosa del señor RAÚL ALFONSO PONTÓN MEJÍA, que éste fue incorporado a las filas del Ejército el 6 de julio de 2009 pese a padecer un déficit cognitivo moderado profundo; señaló que fue retirado el día 25 de agosto de 2010. Refirió la agente oficiosa, que durante el tiempo que estuvo el señor PONTÓN en las filas del Ejército se incrementó su déficit cognitivo y además sufrió un accidente en el que se lesionó la columna, lo que actualmente le genera intensos dolores que le impiden laborar normalmente. Por lo anterior, solicitó se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la realización del examen de retiro al señor PONTÓN MEJÍA. El Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 de la Décima Brigada Blindada, señaló en su defensa, que dicha entidad no está obligada a realizar el examen de retiro al señor PONTÓN MEJÍA, dado que éste se evadió del servicio antes del licenciamiento. Dijo además, que él señor PONTÓN no estuvo en combates contra la guerrilla como se afirmó en la demanda de amparo. Refirió que los padecimientos del señor PONTÓN

MEJÍA no tienen nexo causal con la prestación del servicio militar. Por su parte, el Seccional de instancia acogió los argumentos esgrimidos por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 de la Décima Brigada Blindada, y en tal sentido negó el amparo constitucional. Impugnación fallo tutela 10 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Esta Superioridad revocará el fallo de primera instancia y dispondrá el amparo al derecho fundamental de la Salud, por las siguientes razones: Se tiene que el señor PONTÓN MEJÍA fue acuartelado por el Ejército Nacional pese a tener un déficit cognitivo moderado profundo, el cual no fue detectado al momento de la incorporación; luego entonces, el Ejército Nacional asumió como consecuencia de tal irregularidad, la responsabilidad de cara a la salud del citado ciudadano.

En la demanda de amparo se dijo que la discapacidad mental del señor PONTÓN MEJÍA aumentó durante el tiempo que estuvo en las filas del Ejército Nacional. Por su parte, tanto el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 de la Décima Brigada Blindada como el Seccional de instancia, señalaron que no existe nexo causal entre la patología del señor PONTÓN MEJÍA con la prestación del servicio, además que la discapacidad era preexistente al momento de la incorporación. En este orden de ideas, se hace necesario establecer si el déficit cognitivo padecido por el señor PONTÓN MEJÍA se incrementó durante el tiempo que

estuvo incorporado al Ejército Nacional, para lo cual debe contarse con un dictamen médico legal que así lo precise. Para esta Corporación el hecho que el señor PONTÓN MEJÍA hubiese desertado de las filas del Ejército Nacional, puedo haber tenido relación con el estado mental que éste padece, tanto fue así, que en el proceso penal se tuvo en cuenta esta situación para no declararlo penalmente responsable del delito de deserción; de allí que esta circunstancia no eximía de Impugnación fallo tutela 11 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO responsabilidad a la entidad accionada de realizar el examen de evacuación, el cual se itera debió ser realizado por la entidad accionada La ausencia de diagnóstico respecto del estado de salud del señor PONTÓN MEJÍA al momento del retiro de las filas castrenses, ha generado una violación al derecho fundamental a la salud que ha perdurado en el tiempo.

En la sentencia T-373 de 2013, la Corte Constitucional precisó: “Es la omisión de realizar un examen médico detallado y minucioso al momento del retiro del actorDecreto 1796 de 2000-, la que configura la vulneración de los derechos fundamentales del accionante y, por consiguiente, la que impidió que se le restableciera totalmente su salud, imperativo que, reiteramos, es responsabilidad de las Fuerzas Militares al momento del retiro de quienes se encuentran prestando el servicio militar cuando al ingresar a la vida castrense se encontraban en perfectas condiciones pero resulta que a su retiro, éstos sufre

grave detrimento debido a las enfermedades originadas durante la prestación del servicio obligatorio, las cuales, como en el presente caso, aún persisten e incluso podrían agravarse por lo que, de no ser atendido de manera oportuna, su salud y demás derechos fundamentales correrían mayores riesgos.” En la referida decisión, esa Corporación estableció que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las fuerzas militares, de acuerdo a las siguientes reglas: Impugnación fallo tutela 12 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;

(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” (Negrilla fuera de texto) Luego concluyó la Corte: “En conclusión, una vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en

cabeza del Estado, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, que tienen atribuidas Impugnación fallo tutela 13 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal, la atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento” Lo dicho por el Seccional de instancia y por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 de la Décima Brigada Blindada hubiese tenido eco en esta Colegiatura, de no ser, porque las condiciones del ciudadano PONTÓN MEJÍA hace imperiosa la intervención del juez de tutela para evitar que se continúe desconociendo los derechos fundamentales de éste. Y es que no puede olvidarse que nos encontramos frente a una persona en estado de debilidad manifiesta, ante quien el Estado ni puede ser ajeno.

En cuanto al principio de inmediatez, debe esta Corporación señalar, que si bien es cierto, la presente acción de tutela fue promovida mucho tiempo después del desacuartelamiento del señor PONTÓN MEJÍA, también lo es,

que en materia de tutela no existe una regla que determine un plazo a priori. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T-328 de 2010, enseñó: “No existe una definición de antemano, con vocación general, de la razonabilidad y proporcionalidad para el tiempo de presentación de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así, es deber del juez constitucional analizar, en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término que revista dichas características. En algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para Impugnación fallo tutela 14 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso.” En este orden de ideas, y atendiendo que la violación del derecho fundamental a la salud del ciudadano PONTÓN MEJÍA subsiste en el tiempo, la acción de tutela se torna procedente.

Así las cosas, esta Colegiatura ordenará al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 de la Décima Brigada Blindada, para que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente fallo, se realice la Junta Médico Laboral para que se practique el examen médico de retiro del señor RAÚL ALFONSO PONTÓN MEJÍA, con el objeto de determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica

laboral, dada las alteraciones que padece, garantizándole de ser necesario el traslado a la ciudad donde se le vaya a realizar el mismo, el pago de viáticos de éste y un acompañante de requerirlo. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 8 de mayo de 2015, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar negó el amparo los derechos fundamentales del señor RAÚL ALFONSO PONTÓN MEJÍA, para en su lugar, amparar el derecho Impugnación fallo tutela 15 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fundamental a la salud, en conexidad con el derecho a una vida digna, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO, ORDENAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 de la Décima Brigada Blindada, para que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente fallo, se realice la Junta Médico Laboral para que se practique el examen de retiro del señor RAÚL ALFONSO PONTÓN MEJÍA, con el objeto de determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica laboral, dada las alteraciones que padece, garantizándole de ser necesario el traslado a la ciudad donde se le vaya a realizar el mismo, el pago de viáticos de éste y

un acompañante de requerirlo.

TERCERO: ORDENAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 de la Décima Brigada Blindada que asuma todos los gastos para la realización del examen médico y garantice la prestación de los servicios de salud hasta tanto se defina la situación del ciudadano RAÚL ALFONSO PONTÓN MEJÍA CUARTO SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrada Magistrado Impugnación fallo tutela 17 Radicación 20001110 2000 2015 00179 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial