CSDJ - F20001110200020150034601ADJUNTA20151105092418-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince de octubre de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 200011102000201500346 01 Aprobado en Sala No. 086 de la misma fecha

Accionante: IBETH HERRERA LÓPEZ A FAVOR DEL MENOR LUIS DAVID

SANCHEZ HERRERA

Accionado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

Asunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 14 de septiembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Conformada por los Magistrados GLENIS IGLESIAS DE LÓPEZ (Ponente) y LUCAS

MONSALVO CASTILLA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: IBETH HERRERA LÓPEZ, acudió en acción de tutela a favor de su menor hijo LUIS DAVID SÁNCHEZ HERRERA, (fls 1 a 11), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Su hijo es beneficiario del régimen especial de salud por parte de su padre quien es militar activo, con quien no convive desde hace más de 4 años y por ello es madre cabeza de familia. La patología del menor está siendo tratada por el Hospital Militar en Bogotá, según copia de la historia clínica que describe “enfermedad consistente en

ENANISMO, HIPERLACTATEMIA, HIPOTONIA, CRISIS CONVULSIVAS Y

GASTRITIS CRÓNICA”.

En repetidas ocasiones por orden de los médicos especialistas de Sanidad Militar de Valledupar, el niño se ha remitido a Bogotá a cumplir con intervenciones y controles para diagnóstico aun por conocer, derivado de una fractura tratada por esa entidad en el 2011. La situación económica que padece es crítica, pues debe conseguir de manera informal su sustento diario y el de su hijo, a quien no tiene con quien dejarlo para su cuidado y debido a su precaria situación económica no le es posible sufragar el pago con un particular o en un centro adecuado para ese manejo. Debido a las constantes remisiones, debe desplazarse cada dos meses con su hijo a la ciudad de Bogotá, oportunidades indicadas por el especialista y para ello debe asumir los costos de su propio peculio, situación complicada porque se le agotaron los recursos económicos que demanda el transporte, el alojamiento y la alimentación de los dos en la Capital de la República, lo que desborda su capacidad de endeudamiento por lo que ha debido acudir a “usureros” a fin de costear esos gastos, por cuanto el padre de su hijo, se limita solamente a lo relacionado con alimentos, pero se rehúsa a lo demás

pretextando que tiene más hijos con su actual pareja. Señaló, que en cada ocasión le efectúan a su hijo en el Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, en procura de mantener un estándar de vida digno para su hijo, los siguientes exámenes: electromiografía y velocidad de conducción, radiografía, estudio de huesos largos, panorámica de columna vertebral, radiografía de mano, dedos, puño, muñeca, codo, pie clavícula, antebrazo, cuello de pie, tobillo, paratohormona, pth, aminoácidos en sangre por cromatografía, aminoácidos en orina por cromatografía y lactato. Por lo señalado, pidió la protección de los derechos fundamentales alegados a favor de su hijo, y en consecuencia, como medida cautelar, solicitó ordenar a Sanidad Militar, para que de manera urgente garantice le atención integral que requiere para el manejo de la patología que le fue diagnosticada, que comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados y todo componente que los médicos tratantes en su especialidad valoren como necesario para el restablecimiento de su salud, como los indicados en el párrafo anterior. Pidió igualmente ordenar los gastos de transporte aéreo para su hijo y un acompañante, de ida y de regreso desde Valledupar hacia Bogotá, según lo sugerido por el médico tratante o especialista, así como alojamiento, alimentación y transporte interno urbano en la ciudad de destino y, finalmente, se ordene devolver los recursos que ha debido costear, así como

se exonere de copagos y/o cuotas moderadoras o cualquier erogación sobreviniente.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 31 de agosto de 2015 (fl 31), el A-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional. Providencia que se complementó con la

vinculación del Hospital Militar Central. Para esos efectos se expidieron las comunicaciones a que había lugar (fls 32, 33 y 41). 2.2. Intervención de la demandada y de la vinculada El Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1009 (fls 34 a 37), pidió declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales alegados, con fundamento en que de manera continua y durante toda esta vigencia, el menor ha hecho uso de los servicios médicos en Valledupar, siguiendo lo ordenado por su médico tratante, de modo tal que se le ha garantizado pronto y eficaz acceso a los servicios de salud de las FFMM, sin que exista prueba demostrativa que esa entidad por acción u omisión haya negado algún tratamiento o procedimiento prescrito por el galeno tratante. En lo relacionado con los viáticos, no existen órdenes pendientes de remisión, no pueden ampararse situaciones futuras que no existen respecto del traslado del menor, circunstancia predicable también de la solicitud de reembolso de prestaciones económicas por vía de tutela.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas, las siguientes: Copia de apartes de la historia clínica del menor Luis David Sánchez Herrera

(fls 13 a 18). Copia del carné de servicios médicos del menor, de la Dirección General de Sanidad Militar (fl 20).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 14 de septiembre de 2015 (fls 43 a 50) el A quo accedió a la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del menor y, en consecuencia, ordenó a Sanidad Militar que autorice y cubra los tiquetes aéreos de Valledupar –Bogotá y de este última ciudad a Valledupar, para la señora Iveth Herrera López y a su hijo Luis David Sánchez Herrera, así como el hospedaje, alimentación y transporte interno en la ciudad de Bogotá, durante el tiempo en el que reciba el tratamiento para que su salud no se vea afectada, debido a los controles periódicos que se le debe realizar en esa ciudad, cada dos meses, para lo cual la accionante deberá solicitarlos con un mes de anticipación, para evitar los traumatismos que puedan tener ocurrencia con ocasión de los trámites internos propios que debe realizar la accionada, con el objeto consistente en que el menor pueda asistir oportunamente a la cita de control ordenado por el médico tratante.

Negó lo relacionado con el no pago de las cuotas moderadoras y con lo atinente a la prioridad en cuanto a exámenes y demás a realizar en la ciudad de Bogotá. Para llegar a esa decisión, señaló que el menor ha venido siendo atendido médicamente, se ha autorizado y realizado todos los procedimientos ordenados por el médico tratante, los que se le han venido brindando de forma oportuna, sin que se encuentre pendiente el suministro de

medicamentos, ni autorizaciones para exámenes o cirugías, es decir que frente a estos hechos concretos la accionada no ha violado derecho fundamental alguno. Se expuso que otro asunto que debe ser objeto de tutela, son los gastos que la accionante reclama, pues como se afirma y se infiere de la documental aportada, el menor debe ser llevado cada dos meses a control a la ciudad de Bogotá, siendo evidente que ese traslado produce gastos, y si como asegura, y demuestra ha tenido que asumir, y no se encuentra en condiciones económicas para hacerlo. Por esa razón, debe asumirlos, como lo sostiene la Corte Constitucional, la EPS, tanto lo relacionado con los pasajes de Valledupar a Bogotá y Viceversa, tanto para el menor como para su madre, debido a la edad del mismo y a la enfermedad que padece, como los gastos de manutención, alojamiento y transporte al interior de Bogotá, sin que puedan reintegrarse los dineros que ha cancelado hasta el momento, al llevarlo a las aludidas citas, porque respecto de ese asunto se está frente a un hecho superado. Del mismo modo, en lo relacionado con la prioridad de la práctica de los exámenes, es evidente que se trata de cuestiones administrativas internas, que deben sujetarse a disponibilidad de las entidades que deben practicarlos. Finalmente, en lo relacionado con las cuotas moderadoras no es posible su exoneración, por cuanto no se trata de una enfermedad ruinosa o catastrófica, sino congénita.

5. Impugnación del fallo de tutela El Director de Sanidad del Ejército (fls 62 a 66), impugnó el fallo de amparo,

con fundamento en que no se notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. Expuso que en lo relacionado con el pago de viáticos, no es posible su reconocimiento, teniendo en cuenta que la obligación de la Dirección de Sanidad es la prestación de los servicios médicos de salud, y no procede el reconocimiento económico que requiere un vínculo laboral. Pidió declarar la nulidad del fallo de tutela por falta de integración del contradictorio en debida forma. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad

social del menor Luis David Sánchez Herrera, quien padece de “enanismo, hiperlactanemia, hipotonía, crisis convulsiva y gastritis crónica”, pues según su madre, debe desplazarse desde la ciudad de Valledupar –Cesar-, hacia el Hospital Central en Bogotá cada dos meses para exámenes médicos y control de tratamiento de las dolencias que padece el menor, sin que cuente con recursos económicos para hacerlo, así como para los gastos de estadía, alimentación y desplazamientos, pues desde hace 4 años se encuentra separado de su padre, quien afirma tener obligaciones con dos hijos más de su actual pareja. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala aplicará las normas que regulan el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el carácter reforzado de los derechos fundamentales de los niños. Sin embargo, preliminarmente esta Colegiatura despejará lo concerniente a la solicitud de nulidad pedida por la demandada en la impugnación del fallo de tutela de primer grado, con fundamento en que no fue notificada en debida forma del trámite a la solicitud de amparo constitucional.

3. Sobre la solicitud de nulidad por la presunta indebida notificación a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional En efecto, en el escrito de impugnación del fallo de tutela, el Director de Sanidad del Ejército (fls 57 a 61), pidió la declaratoria de nulidad del fallo de tutela por falta de notificación del auto admisorio de la solicitud de amparo, lo que a su juicio, impidió ejercer el Derecho de Contradicción por parte de esa

Dirección.

En efecto, a través de auto del 31 de agosto de 2015 (fl 31), se admitió a trámite el escrito de tutela y, en consecuencia, se ordenó por Secretaría, notificar por el medio más expedito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de las 48 horas siguientes, remita la respuesta y aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Del mismo modo, mediante providencia del 9 de septiembre de 2015 (fl 40), se vinculó al Hospital Militar Central y se ordenó la notificación, para que conteste dentro del término de la distancia, aportando las pruebas que pretende hacer valer. Ciertamente, en cumplimiento de lo ordenado, se expidió el oficio No. 5030 del 31 de agosto de 2015 (fl 33), dirigido a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, “SEDE DÉCIMA BRIGADA” de Valledupar, que fue entregado en el Dispensario Médico el 01 de septiembre de 2015, obteniendo respuesta el 3 de ese mismo mes y año (fls 34 a 37). Del mismo modo, mediante oficio No. 5331 del 10 de septiembre de 2015, se remitió oficio al Director del Hospital Militar Central, sin que se haya obtenido respuesta. Como puede observarse, los eventuales afectados con el fallo de tutela a proferir, esto es, la Dirección de Sanidad del Ejército – Establecimiento de Sanidad Militar de Valledupary el Hospital Militar Central, encargados de la prestación del servicio médico al menor y de los controles cada dos meses en la ciudad de Bogotá, fueron notificados debidamente del trámite de la

solicitud de protección constitucional, razón suficiente para no acceder a la nulidad pedida. Además, en lo relacionado con el objeto de la acción de tutela, en especial respecto de la solicitud de viáticos para transporte del menor y su madre, así como lo atinente a manutención, estadía y transporte interno en la ciudad de Bogotá, no solamente se pronunció el Establecimiento de Sanidad Militar con sede en Valledupar, sino la Dirección de Sanidad Militar en la impugnación del fallo de primer grado, aspecto que haría inocuo, que esta Sala en segunda instancia efectúe la vinculación, para que se pronuncie sobre similar aspecto.

4. La Sala confirmará la decisión impugnada, en razón a amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales del menor a la salud y a la seguridad social, que tienen carácter reforzado De acuerdo con los hechos y pretensiones de la acción de tutela, así como de la respuesta de la demandada y de las pruebas arrimadas al proceso constitucional, esta Sala encuentra que el menor Luis David Sánchez Herrera de 7 años de edad, se encuentra vinculado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y viene siendo atendido en el Establecimiento de Sanidad

del Batallón de Infantería No. 5 José María Córdoba de la ciudad de Valledupar –Cesar-. Según su Registro Civil de Nacimiento (fl 19), padece de “ENANISMO NO CLASIFICADO” (fl 24) y en esa condición ha venido siendo atendido en el Establecimiento de Sanidad Militar con sede en Valledupar y, cada dos meses debe dirigirse al Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá para

los controles médicos respectivos2 como se advierte en la atención pediátrica de que fue objeto el 28 de marzo de 2015, fecha en la cual se le ordenó electromiografía y velocidad de conducción y en los datos clínicos se plasmó “ENFERMEDAD NEUROMUSCULAR EN ESTUDIO” (fls 14 y 17), en donde se consignó “CITA EN 2 MESES”. Ciertamente, como lo señaló el Establecimiento de Sanidad Militar luego del traslado de la acción de tutela y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, así como se puede verificar de las pruebas arrimadas a la solicitud de amparo, al menor no se le ha negado la atención médica, ni los medicamentos, ni tratamientos necesarios para hacer frente a los padecimientos que lo afectan. Tampoco ese aspecto hace parte del reclamo de la actora a través de este medio de defensa judicial preferente y sumario, pues el mismo se dirige a garantizar que a Luis David Sánchez Herrera y a su progenitora se le provea del transporte aéreo desde la ciudad de 2 Como puede constatarse con la copia de los tiquetes aéreos del 19 de marzo de 2015, del menor y de su madre de la aerolínea LAN. Valledupar a Bogotá y viceversa, así como la estadía, alimentación y traslado dentro de dicha ciudad, para asegurar los controles bimensuales que deben efectuarse en el Hospital Militar Central. Como puede observarse, la solicitud de amparo constitucional no encontró previamente negativa del Establecimiento de Sanidad Militar o de la Dirección de Sanidad del Ejército, pero en la respuesta al traslado del mismo

y, en la impugnación del fallo de primer grado, emerge diáfano, que respectivamente, se expresó la inexistencia de orden de remisión y, que el pago de viáticos no es posible su reconocimiento, teniendo en cuenta que la obligación de la Dirección de Sanidad es la prestación de los servicios médicos de salud, pues se trata de un reconocimiento económico que el empleador hace a un trabajador, cuando por razones del servicio que le presta tiene que desplazarse de un lugar diferente al habitual de su trabajo. De ese modo, se insistió en que los viáticos y los gastos de manutención y estadía, constituye un imposible jurídico. Al respecto, esta Sala recuerda que en la atención pediátrica de que fue objeto el menor el 28 de marzo de 2015 en el Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, luego de consignarse la enfermedad neuromuscular en estudio que padece, se señaló cita en “2 MESES”, lo que hace inferir razonablemente que si ha venido siendo atendido en dicho centro para el control de la enfermedad que padece “ENANISMO NO ESPECIFICADO”, de requerir controles periódicos, ordenados por el médico tratante y que deban necesariamente efectuarse en la capital de la República, dada la falta de recursos económicos afirmada por la madre del menor, corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, proveer lo necesario para garantizar la atención médica que requiere. Enfatiza esta Sala que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 “El derecho a la salud de los niños y niñas tiene una protección reforzada, puesto que ellos hacen parte del grupo de los sujetos de especial protección

constitucional. Lo antepuesto, porque desarrolla el derecho a la igualdad, mandato que impone mayores obligaciones a las autoridades y a los particulares de atender las enfermedades que padezcan los menores”. En la sentencia glosada, la Corte Constitucional manifestó que “el transporte es un servicio que permite el acceso a las diferentes atenciones médicas. A pesar de que en el Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las autoridades competentes regularon con cobertura limitada el desplazamiento de los pacientes, la Corte ha construido reglas jurisprudenciales para que un usuario que carece de recursos económicos acuda a las atenciones de salud que requieren de remisión, precedente que se aplica a toda clase de hipótesis en que el paciente necesite trasladarse a un lugar diferente de su residencia para que sea tratada su enfermedad”. En ese orden de ideas, considera esta Sala que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debe proveer el transporte aéreo, la estadía, manutención y traslado en la ciudad de Bogotá del menor y de su madre como acompañante, supeditado a la orden médica de controles en el Hospital Militar Central de esa ciudad, para el tratamiento de la enfermedad que padece “ENANISMO NO ESPECIFICADO”. Como los demás aspectos tratados en el fallo de tutela, no fueron objeto de impugnación, esta Sala no considera necesario referirse a ellos. 3 Sentencia T-644 de 2014. Las razones expuestas, son suficientes para confirmar integralmente el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el catorce (14) de septiembre de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar, en cuanto accedió a la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del menor Luis David Sánchez Herrera y a la orden que profirió. Se confirma igualmente la negativa de lo relacionado con el pago de las cuotas moderadoras y con lo atinente a la prioridad de los exámenes y demás a realizar en la ciudad de Bogotá, en la acción de tutela a la que acudió, IBETH BARRERA LÓPEZ, madre del menor, contra la DIRECCIÓN

DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado Continúan firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial