CSDJ - F20001110200020150034602ADJUNTA20180608123223-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., mayo veintitrés de dos mil dieciocho Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 200011102000201500346 02 Aprobada según Acta de Sala No. 046 de la misma fecha.

Asunto: Consulta incidente de desacato en la acción de tutela de Ibeth Paola Herrera López en representación de su menor hijo Luis David Sánchez

Herrera. ASUNTO A DECIDIR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, resolver grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida en abril 18 de 2018, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Cesar1, decidió declarar que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ 1Sala Dual, conformada por el Magistrado ALEJANDRO MEZA CARDALES (Ponente), FREDDY MANUEL GONZÁLEZ ESTRADA (Conjuez) y salva voto el Magistrado LUCAS

MONSALVO CASTILLA.

GUERRERO en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DESACATÓ el fallo de tutela emitido en septiembre 14 de 2015 por esa Sala, en el cual protegió los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de LUIS DAVID SÁNCHEZ HERRERA e imponerle en consecuencia, sanción de arresto de tres (3) días y multa de cuatro (4)

salarios mínimos mensuales vigentes, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que se hace necesario decretar.

I.- ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento del fallo de tutela e inicio de trámite de incidente de desacato En febrero 23 de 2018 (fl 1 a 3 del c.o.), la señora Ibeth Paola Herrera López en representación de su menor hijo Luis David Sánchez Herrera radicó en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar, solicitud de incidente de desacato, señalando que el fallo de septiembre 14 de 2015 ordenó tutelar los derechos a la salud y seguridad social del niño, ordenando a la EPS SANIDAD MILITAR que entregara y cubriera los tiquetes aéreos ValleduparBogotá, Bogotá-Valledupar, a ella y su menor, así como el hospedaje, alimentación y transporte interno en la ciudad de Bogotá, durante el tiempo que dure el tratamiento para que la salud del niño no se vea afectada.

Adujo que la entidad accionada venia cumpliendo con la orden de tutela, pero para febrero 23 de 2018 su hijo Luis David Sánchez Herrera le asignaron la cita de control con psiquiatría infantil y la instalación de equipo de monitoreo holter en el corazón, al cual no pudo asistir porque no se llevó a cabo por parte de Sanidad Militar la asignación de viáticos para el cumplimiento de la cita, como tampoco obtuvo respuesta por parte de ellos.

2. Trámite de la solicitud de cumplimiento y del incidente de desacato. 2.1. Cuaderno de cumplimiento.

Recibida la solicitud, el Magistrado Alejandro Meza Cardales, abrió cuaderno de cumplimiento y, en aplicación de lo regulado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ordenó requerir al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional – Brigadier General Germán López Guerreropara que cumpla lo ordenado en el fallo de tutela referido, en el término de 3 días siguientes al recibo del oficio (fl 21). En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios 0108 al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad Miliar del Ejército Nacional a la carrera 7 No. 52-48 y a los correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.c o,juridicadisan@ejercito.mil.co,notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co(fls 22 y 23 del c.o.). Se realizó segundo requerimiento mediante auto de marzo de 8 de 2018 (fl 26 del c.o.).enviados a los diferentes correos electrónicos habilitados para el efecto (fls 26 a 31 del c.o.). Se pronunciaron las siguientes entidades: - Mediante correo electrónico –juridicadisan@ejercito.mil.co, la entidad accionada solicitó prórroga para responder al requerimiento (fl 30 del c.o.). 2.2. Cuaderno del incidente de desacato. Mediante providencia proferida en marzo 22 de 2018 (fls 33 y 34 del c.o.), el Magistrado Ponente ALVARO MEZA CARDALES dio apertura al incidente de desacato en contra del DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONALBrigadier General Germán López Guerreroy al DIRECTOR

GENERAL DE SANIDAD MILITAR –Mayor General Julio Roberto Riveray en consecuencia, para establecer si hubo negligencia comprobada en el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido por la Sala de primera instancia en septiembre 14 de 2015 en favor de la incidentante, se ordenó correr traslado del memorial de desacato incoado, para que las entidades incidentadas respondieran y aportaran o solicitaran las pruebas que estimaran del caso, para los efectos de lo dispuesto en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 35 a 38 del c.o.). Se ordenó mediante despacho comisorio No. 018 de marzo 22 de 2018 comisionar al Juez Penal Municipal para que surtiera las notificaciones personales y el traslado de lo ordenado al BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERREO, en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, y al MAYOR GENERAL JULIO ROBERTO RIVERA, en calidad de DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, indicando la dirección de notificación y los correos electrónicos para tal efecto (fl 39 del c.o.). Mediante oficio de abril 3 de 2018 se devolvió despacho comisorio No.18 con el acta de notificación personal del Mayor General Julio Roberto RiveraDirector General de Sanidad Militar (fl 44 del c.o). 2.2.1. Intervención de las incidentadas. DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, mediante escrito signado por el Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS en su calidad de

Director de dicho ente, señaló que no fueron notificados del fallo de tutela del cual se pretende el cumplimiento por este trámite. Adujó además que la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no son la misma entidad. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se encuentra en cabeza del señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO siendo una dependencia del Comando del Ejército Nacional ubicada en la carrera 7 No. 52-48 de Bogotá. Por lo anterior, deprecó su desvinculación a este trámite incidental (fls 45 a 46 del c.o) II.- DECISIÓN CONSULTADA Mediante providencia emitida en abril 18 de 2018 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar, resolvió declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional DESACATÓ el fallo de tutela emitido en septiembre 14 de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar protegió los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del menor Luis David Sánchez Herrera e imponerle en consecuencia, sanción de arresto de tres (3) días y multa de cuatro (4) salarios mínimos mensuales vigentes. Para la Sala fue claro que de las pruebas recaudadas en el incidente de desacato, en especial la orden médica de fecha 23 de febrero de 2018 que indica que el niño Luis David Sánchez Herrera estuvo en urgencias por presentar convulsiones y trastorno de ansiedad, lo que resalta que es importante realizarse los controles con psiquiatría infantil (fls 6 a 8 del c.o.),

así mismo la orden de cita médica con psiquiatría de la misma fecha, además del fallo de tutela mencionado, que la parte incidentada no ha cumplido, sin que se hubiese manifestado en este trámite (fls 51 a 58 del c.o.). Obra a folio 66 del cuaderno original copia del despacho comisorio debidamente diligenciado por el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao en el cual obra el acta de notificación personal de la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional-Brigadier General Germán López Guerrero (fl 67 del c.o.).

III.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A PROFERIR

1. Competencia.

La competencia para que esta Corporación se pronuncie en sede de Consulta sobre la sanción por desacato, impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, se encuentra consagrada en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.

Le corresponde a esta Sala determinar en sede de consulta, si se ajusta a derecho la sanción por desacato, consistente en tres (3) días de arresto y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta mediante providencia proferida en abril 18 de 2018 al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por haber DESACATADO el fallo de tutela emitido en septiembre 14 de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar. Precisa la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato, atendiendo a la siguiente metodología: (i) determinará si los derechos de contradicción y defensa en el trámite incidental se garantizaron a quien resultó sancionado y, (ii) si la providencia sometida a consulta, siguió estrictamente los parámetros constitucionales y legales para su adopción.

3. La garantía del derecho de contradicción y defensa como elementos fundamentales de la decisión dentro del incidente de desacato.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia C-367 de 2014, ha sostenido que antes de abrir un incidente de desacato, “el juez tiene el deber de evaluar la realidad del incumplimiento y de valorar, de manera autónoma y amplia, si para hacer cumplir el fallo de tutela son suficientes y eficaces las demás atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 19912 y, en todo caso, debe asumir la responsabilidad de hacer

cumplir el fallo, valga decir, de ejercer su competencia mientras esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”, sin que puede sostenerse que el trámite del cumplimiento del fallo, sea un prerrequisito para el desacato y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”3. Del mismo modo, esa Corporación4 ha manifestado que en el procedimiento del incidente de desacato, debe salvaguardarse el debido proceso en las cuatro etapas en las que el mismo se desarrolla así: (i) comunicar a la persona incumplida sobre la apertura del trámite incidental, para que pueda exponer sus argumentos defensivos y, con ello, las razones por las cuales no ha cumplido; (ii) valorar las pruebas aportadas y, practicar las solicitadas, que sean conducentes y pertinentes para adoptar la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente, y (iv) en caso de que haya lugar a ello, debe remitir el expediente en consulta al superior. En ese sentido, enfatizó en que para imponer la sanción debe demostrarse la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento de lo ordenado, lo que equivale a indicar que a éste le es atribuible, en virtud del vínculo de causalidad, a su dolo o culpa. 2 Supra II, 4.3.3.1.5. y 4.3.4.5. 3

Sentencia T-939 de 2005. En el mismo sentido la Sentencia T-897 de 2008 y los Autos 285 de 2008 y 122 de 2006. Posición reiterada en la sentencia C-367 de 2014.

4Ibídem. Para la Corporación mencionada, como regla general, el procedimiento del incidente de desacato, desde su inicio hasta su culminación, no puede superar el término de 10 días. Obligación que se aplica a partir del 11 de junio de 20145, atendiendo al mandato constitucional de protección de los derechos fundamentales y el cumplimiento inmediato de los fallos de tutela, salvo en casos realmente excepcionalísimos, esto es:“(i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. De modo tal que el trámite expedito del incidente de desacato, no excluye la perentoriedad de la salvaguardia del debido proceso constitucional, en virtud de lo cual debe enterarse de su iniciación a los convocados al 5 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el

artículo 86 de la Constitución Política”. Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del juez. Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela”. cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, para que presenten sus argumentos defensivos y, soliciten la práctica de pruebas si lo consideran necesario. Por su parte, la jurisprudencia horizontal de esta Sala sobre el tema, se centra en señalar lo indiscutible que resulta la aplicación del arresto para quien incumpla una orden de tutela, debiendo existir coincidencia ineludible con la persona natural responsable del incumplimiento. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, pues ésta no puede ser impuesta por lógicas razones a la entidad sujeto pasivo del desacato, sino a quien ostenta la autoridad para cumplir la orden6. Por esa razón elemental, ha sostenido la Sala, que las decisiones que se dicten en un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades

públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa7. En el caso concreto esta Sala encuentra que mediante fallo de tutela de septiembre 14 de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar, accedió a la protección de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del menor Luis David Sánchez Herrera, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que de forma inmediata ordene, autorice y cubra los tiquetes aéreos, hospedaje, alimentación y el transporte interno en la ciudad de Bogotá tanto al menor como a su madre para cumplir con las respectivas citas médicas correspondiente al tratamiento de su hijo. 6 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 7Ibídem. Ahora bien, esta Sala advierte que si bien es cierto dichas órdenes dadas por el juez de tutela le corresponde cumplirlas a la Dirección de Sanidad del Ejército NacionalBrigadier General Germán López Guerrero, también lo es que la apertura del incidente de desacato (fls 33 y 34), no le fue notificado en debida forma, pues a pesar que se comisionó a los Juzgados Penales de Paloquemao (reparto) en la ciudad de Bogotá, solamente obra el cumplimiento del despacho comisorio pero notificando al Director General de Sanidad Militar, quien intervino y solicitó su desvinculación, lo que vulnera las garantías de contradicción y defensa que hacen parte del debido proceso

constitucional (artículo 29) del sancionado (Director de Sanidad del Ejército Nacional). Por lo indicado, se declarará la nulidad desde el auto de apertura del incidente, para en su lugar, ordenar que le sea notificado en debida forma al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que tenga oportunidad de ejercer la contradicción y defensa que hacen parte del debido proceso, quien sólo se notificó según el despacho comisorio a folios 67 y 68, pero cuando ya fue sancionado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. DECLARAR LA NULIDAD desde el auto de apertura del presente incidente, por los argumentos expuestos, para en su lugar, ORDENAR, que le sea notificado en debida forma al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que tenga oportunidad de ejercer la contradicción y defensa que hacen parte del debido proceso. Segundo. - Una vez notificada en debida forma esta providencia, contra la cual no procede recurso alguno, devuélvase el expediente al Seccional de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial