CSDJ - F20001110200020150047101ADJUNTA20160203134954-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). Aprobado según Acta Nº 005 de la misma fecha. Proyecto Registrado el veintiséis (26) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Radicado Nº 200011102000201500471 01

ASUNTO Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante, contra la sentencia de primera instancia, proferida el 2 de diciembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, por medio de la cual resolvió CONCEDER la acción de tutela interpuesta por el ciudadano ROBERT LUIS LINERO GUERRERO, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna y al debido proceso. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. Los supuestos fácticos que soportan las pretensiones, fueron resumidos por la primera instancia, así: a. “Que Ingresó a prestar el servicio militar en aptas condiciones. b. Que es pensionado del ejército y que a raíz de su retiro debe realizarse una Junta Médica por Retiro Asistido a la que tiene derecho. c. Que en agosto de 2014 envió solicitud con los documentos requeridos para que se emitieran los conceptos médicos y poder realzar

el proceso de Junta Médica. d. Que padece enfermedades atribuidas al servicio militar como hipoacusia sensorial que requiere manejo y tratamiento continuo y frecuentes molestias en la rodilla. e. Que sus enfermedades siguen en aumento, por lo que pide la realización de una Junta Médico Laboral. f.Que el 20 de mayo de 2015 solicitó respuesta para establecer porque no le habían emitido conceptos médicos y le contestaron que su ficha medica fue calificada el 22 de septiembre de 2014 pero que no podían darle las ordenes de concepto médicos hasta que no se determinara la fecha de su retiro mediante la entrega de la OAP de retiro g. Que ante la respuesta anterior hizo una nueva solicitud por medio físico el 24 de junio de 2015 y se le Informó que se había recibido la documentación OAP, pero que de los conceptos médicos no ha tenido respuesta alguna”. ACTUACIÓN PROCESAL - Verificados los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 2591 de 1991, articulo 14, la solicitud de amparo fue admitida mediante proveído del 19 de noviembre del año inmediatamente anterior (fl. 39), ordenando la notificación de la demandada y vinculando a “Sanidad 1009 de la Décima Brigada, Batallón la Popa en Valledupar”. -. En declaración juramentada el actor amplió la tutela diciendo que prestó servicio militar, terminando en el año 1993, que posteriormente se vinculó como soldado profesional hasta el año 2013, en el que salió pensionado. Adujo que en el año 1995, sufrió un accidente en el cual prácticamente perdió la audición. Refirió que no se le han realizado los exámenes médicos de retiro.

Respuesta de las accionadas. Las entidades accionada y vinculada guardaron silencio. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante providencia del 2 de diciembre de 2015, resolvió CONCEDER la acción de tutela interpuesta por el ciudadano ROBERT LUIS LINERO GUERRERO, contra la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna y al debido proceso y en consecuencia ordenó a la accionada, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, reanude la atención medica que se suspendió al actor sin justa causa, y se continúe así con el procedimiento para la realización de los exámenes médicos especializados y para la convocatoria de la Junta Medico Laboral Militar.

Al respecto consideró: “Como no hubo respuesta a la información pedida, en los términos del artículo 20 del decreto 2591 de 1991 se tiene como cierto el hecho de que Sanidad del Ejercito Nacional si ordenó la práctica de exámenes especializados al actor ROBERT LUIS LINERO GUERRERO con fines de trámite de Junta Médica Laboral Militar posterior, y conforme lo ha señalado el actor en su versión jurada, esa orden de exámenes especializados se suspendió posteriormente, por lo que en estas circunstancias, y de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes citada en esta misma providencia, la sala es del criterio de que se le están vulnerando sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna y al

debido proceso, en tanto que con la no culminación del proceso de exámenes médicos especializados para determinar la convocatoria posterior a una Junta Medico Laboral Militar si es del caso, es objetivamente una barrera injusta, no razonable, que se le ha puesto al actor por la accionada, sin justificación alguna”. . IMPUGNACIÓN DEL FALLO La Dirección de Sanidad del Ejército, a través de su Director impugnó la decisión informando lo siguiente: “debe quedar claro que la normatividad jurídica tratándose de la definición de la capacidad médico laboral, que se inicia con la práctica del examen de retiro, exige que se cumpla con el fenómeno jurídico de la temporalidad, es decir, que se cumpla con el término establecido en el Decreto 1796 de 2000, en el caso objeto de estudio al señor LINERO GUERRERO no realizó los trámites para definir su situación médico laboral, ya que se ordenaron los conceptos médicos como se evidencia en soporte anexo, los cuales nunca se realizó ya que no vino a recogerlos. (…) Como se puede establecer una vez se ha radicado los correspondientes documentos y se tiene certeza de la fecha de retiro los interesados deben realizar sus valoraciones en cualquier establecimiento de Sanidad Militar con el fin de que sean evaluadas sus afectaciones, situación que en el presente caso no se presentó ya que se evidencia que el accionante nunca radicó los documentos necesarios en este Dirección para verificar la conexidad de sus presuntas patologías y la prestación del servicio militar, situación que no debe ser imputable a esta Dirección ni a la Junta Médico Laboral. Adicionalmente a ello, de acuerdo al artículo 47 del Decreto 1796

de 2000, que establece la prescripción de las prestaciones de las que se deriva la práctica de Junta Médico Laboral, las cuales son indemnizatorias (Artículo 37 Decreto 1796 de 2000) pensionales (Artículo 38 al 43 Decreto 1796 de 2000) y asistenciales (artículo 44 Decreto 1796 de 2000) razón por la cual jurídicamente es imposible INICIAR EL PROTOCOLO DE JUNTA MÉDICO LABORAL y que por negligencia del accionante no tramitó a tiempo, siendo responsabilidad del mismo y no imputable a esta Dirección”. CONSIDERACIONES Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y

competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Corresponde entonces a la Sala la misión de evaluar los argumentos esgrimidos por los impugnantes, los cuales se pueden sintetizar en faltas a los principios de inmediatez y subsidiariedad de la acción constitucional de tutela. Caso concreto. Se desprende del escrito tutelar que el señor ROBERT LUIS LINERO GUERRERO, solicitó por este medio excepcional y subsidiario la realización de los exámenes médicos y la Junta Médica de Calificación, con ocasión de su retiro voluntario del Ejército Nacional. Al respecto, se tiene probado dentro del expediente: - Que el actor fue retirado por solicitud propia del Ejército Nacional mediante resolución número 2683 del 3 de enero de 2014 (fl. 20). - Que el accionante es usuario activo de la Dirección General de Sanidad Militar con carné de servicios de salud. (fl. 16). - Que interpuso derecho de petición el 20 de mayo de 2015, en el cual requirió los conceptos médicos necesarios para realizar Junta Médico Laboral. - Que a través de escrito obrante a folio 18 del cartulario, se le dio respuesta por parte de la Dirección de Sanidad Militar, informando que la ficha médica fue calificada el 22 de septiembre de 2014, sin embargo, agregó la entidad, que no es posible entregar las órdenes de conceptos hasta que no se corroboré la fecha de retiro, la cual debe ser probada con la entrega del OAP, por parte del mismo actor, gestión que realizó éste a través de documento registrado el 24 de junio de 2015.

• A folio 19 del cartulario se observa escrito fechado el 27 de julio del año anterior, acusando recibo de su OAP de retiro de 3 de enero de 2014, señalándosele que esta quedaría consignada en su expediente, folio 20. - También aportó el actor una hoja de evolución de la Décima Brigada Blindada donde aparece que ha recibido atenciones médicas en el Establecimiento de Sanidad Militar 1009 de Valledupar desde 2011 hasta 2013, folios 23-37. - Se recibió con la tutela una ficha audiológica del actor firmada por la audiologa MÓNICA URIBE de junio 18 de 1997, folios 21-22 donde aparece un reporte de hipoacusia neurosensorial moderada en el oído derecho.

Es preciso recordar que el Decreto 1796 de 2000 establece el trámite que deben adelantar los militares para perfeccionar el retiro de la fuerza cuando consideren que la disminución de su capacidad sicofísica y laboral, los hace acreedores a incapacidades, indemnizaciones o pensión por invalidez. En relación con el examen de retiro, el artículo 8 del precitado Decreto dispone: ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen

se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. -. Utilización de los medios ordinarios de defensa. La jurisprudencia constitucional, ha reiterado que la procedencia de la tutela, se encuentra condicionada a la previa utilización de los medios de defensa ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico1. Es así como se ha decantado que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, tampoco puede emplearse con el fin de reemplazar las figuras procesales (administrativas o judiciales) destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-472 de 20082 estableció: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.” De igual manera sostuvo: “(…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a

él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el 1 Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003. 2 Ibídem. reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”.3 Se deduce entonces, que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, la de tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. Es por ello, que resulta imprescindible analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico provee al accionante acciones judiciales o administrativas ordinarias para reclamar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados y si estos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral a los mismos. Además se debe establecer si aquellos fueron utilizados en término, con el fin de hacer prevalecer la materialización de los derechos que se consideran conculcados. De conformidad con lo anterior, se tiene que el actor contaba con un término de dos (2) meses para activar la administración, a fin de realizar sus exámenes de retiro y de esta manera concluir si en razón de la pretendida

disminución de su capacidad sicofísica y laboral, era acreedor de incapacidades, indemnizaciones o pensión por invalidez. 3 Sentencia SU-111 de 1997. No obstante y a pesar de haberse retirado mediante resolución número 2683 del 3 de enero de 2014 (fl. 20), solo requirió los conceptos médicos necesarios para realizar Junta Médico Laboral hasta el día 20 de mayo de 2015, es decir un año y cuatro meses después, cuando ya todos los términos se encontraban vencidos. Cabe advertir que el accionante en calidad de retirado e interesado, tiene la responsabilidad de actuar frente al tema de los conceptos médicos; sin que haya mostrado interés en continuar con la valoración definitiva de la junta médico laboral, evidenciándose su desidia. Por lo anterior, que no es aceptable que se responsabilice a la Dirección de Sanidad del Ejército, puesto que el tema de valoración por especialistas está en cabeza del usuario (como corresponsable), máxime cuando han pasado año y cuatro meses desde el inicio del protocolo médico laboral, sin que existiera justificación en su propia omisión. Así las cosas, es la propia culpa o incuria del accionante la que ha imposibilitado hasta el momento, que se le hayan practicado los exámenes médicos y por ende realización de la pretendida Junta para determinar la disminución de la capacidad del actor y las consecuentes indemnizaciones derivadas del dicho diagnóstico. En otras palabras la desidia e inactividad frente a los deberes impuestos por la Ley en relación con el proceso de retiro, ocasionó la situación que ahora, año y cuatro meses después, pretende reparar mediante una acción constitucional, con características

esenciales que la hacen inoperante en este caso. Finalmente se debe recodar que el artículo 47 del del mencionado Decreto 1796 de 2000, establece: "Prescripción. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensiónales en el término de tres (3) años. Las demás prestaciones en el término de un (1) año. PARÁGRAFO - Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, asi como la correspondiente Junta MédicoLaboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación." Por lo anterior, es preciso resaltar que de ninguna forma puede considerarse como perjuicio irremediable, las consecuencias de la aplicación de un precepto Legal para un caso específico, como el citado precepto para la realización de los exámenes de retiro, pues el daño debe ser injustificado, tampoco puede considerarse como tal el sólo efecto adverso de la no realización de los exámenes de retiro y la posterior Junta Médica, ya que como se dijo, tal situación es la consecuencia directa del actuar negligente del afectado. En consecuencia, la acción de amparo se torna improcedente, por lo que se revocara la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 2 de diciembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Cesar, por medio de la cual resolvió CONCEDER la acción de tutela interpuesta por el ciudadano ROBERT LUIS LINERO GUERRERO, contra la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial