CSDJ - F20001110200020160001701ADJUNTA20160318161505-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve de marzo de dos mil dieciséis Aprobado según Acta de Sala Nº 023

Registro de Proyecto: 8 de marzo de 2016

Magistrada Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Rad. 200011102000201600017 01

ASUNTO Corresponde a la Sala resolver la impugnación formulada contra el fallo del 5 de febrero de 20161, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar2, resolvió “negar por improcedente” la acción de tutela impetrada por el ciudadano Yeiner Alfredo Arias Pérez, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, deprecando la protección “de los derechos fundamentales de petición en conexidad al derecho a la vida digna e igualdad”3. HECHOS 1 Folio 32. 2 Magistrado ponente Lucas Monsalvo Castilla, en Sala con la doctora Glenis Iglesias de López. 3 Folio 1. Invoca el accionante la protección de los derechos fundamentales de petición en conexidad con el derecho a la vida digna e igualdad, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en razón de que: (i) elevó el 18 de noviembre de 2015 --cursándolo por Servientrega-- derecho de petición con dos finalidades: a) solicitar la práctica de una nueva junta médica, como quiera que hasta el momento no se le ha emitido dictamen en

el que conste cómo fue calificado; b) manifestar su desacuerdo con la resolución N° 79460 del 12 de septiembre de 2008, “en la que no aparece concepto de las lesiones adquiridas en las labores de patrullaje”; (ii) la solicitud en referencia, fue elevada en tres oportunidades anteriores: 4 de mayo, 3 de junio y 3 de agosto de 2015, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna. Con base en lo anterior, demandó del juez constitucional que, tutelado el derecho constitucional de petición, se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, dar “respuesta de fondo, clara y precisa sobre la petición elevada los días: 18 de noviembre de 2015, 3 de agosto de 2015, 3 de junio de 2015 y 4 de mayo de 2015, en las cuales solicitó la práctica de una junta médica, en virtud que hasta la fecha no he recibido de parte de esta institución el dictamen en el que conste cómo fui calificado”. A título de elementos probatorios, anexó a la demanda varios documentos, entre ellos: (i) copia de comprobante de Servientrega, en el que consta un envío por parte de Yeider Arias Pérez, a Sanidad Militar (carrera 7ª N° 52-48, Bogotá), el 18 de noviembre de 20154; (ii) copia de los derechos de petición fechados el 3 de agosto de 20155, 3 de junio de 20156 y 4 de mayo de 20157, 4 Folio 6. 5 Folio 7. 6 Folio 8. 7 Folio 9. sin nota de presentación o de recibo alguno, pero en los cuales aparecen

insertos en la posfirma de cada uno de ellos, un número de celular (3045952314) y un correo electrónico (yeiderafrearias@hotmail.com); (iii) escrito dirigido al Teniente Coronel Adolfo León Hernández Martínez, con fecha 7 de enero de 2008, suscrito por el Comandante de escuadra C3 José Herrera Ortega8, en el cual le informa que en hechos acaecidos el 2 de julio de 2006, “en un movimiento realizado de la Mano de Dios a Alemania 1” el soldado Arias Pérez, “sufrió una caída con su equipo lleno de víveres, presentando molestias en la rodilla izquierda al realizar los ejercicios establecidos por el comando del pelotón, tales como movimientos con el equipo por molestias en la espalda, ejercicios físicos, por molestias en la rodilla (…)”; (iv) constancia expedida por el SP Dagoberto Rodríguez Bermúdez (Jefe de Desarrollo Humano Batallón de Artillería N°2 La Popa)9, indicando que el señor Arias Pérez, fue integrante del tercer contingente 2006 y era orgánico del Batallón de Artillería N° 2 La Popa, siendo licenciado el 21 de febrero de 2006, con tratamiento de ortopedia pendiente por parte de Sanidad, según Acta N° 0161 del 8 de febrero de 2008; (v) Resolución N° 79460 del 12 de septiembre de 2008, expedida por el Jefe de desarrollo Humano del Ejército Nacional10, por medio de la cual: a) se declaró que según Acta de Junta Médico Laboral N° 23408 del 25 de marzo de 2008, se

consolidó el derecho al reconocimiento y pago de indemnización al soldado Yeider Alfredo Arias Pérez, determinándose una disminución laboral del 10%; b) la lesión fue adquirida en actos contra la ley, el reglamento o la orden superior, según informativo administrativo por lesión 026 del 13 de diciembre de 2006; c) de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, no hay lugar al reconocimiento y pago indemnización. 8 Folio 10. 9 Folio 11. 10 Folio 18. Testimonialmente el señor Arias Pérez, manifestó que para las gestiones relacionadas con su petición, le colaboró la abogada Lina Rincones Galvis, de la Defensoría del Pueblo. En punto a la Junta Médica Laboral, indicó que Sanidad sí le hizo una, pero fue provisional. Él apeló al Tribunal y “este me contesta y yo voy a Bogotá, entonces el tribunal me das tres meses más de servicio médico para hacerme exámenes de potenciales evocados, medicina general y ortopedia, luego llego aquí a Valledupar y en 3 meses que me dieron para sacar conceptos médicos nunca se dieron para darme citas de conceptos médicos y allí nuevamente me decían que el tiempo de asignaciones se me había terminado y tenía que ir hasta Bogotá a autorizar nuevamente los servicios por falta de recurso no pude ir más allá hasta ahora el 2015 de tanto esperar la notificación nunca fue notificado en mi casa y fui y me presentan un documento como si yo no hubiera presentado examen y no porque yo no hubiera querido sino por falta de recursos”11 (sic a todo lo transcrito). Adicionalmente manifestó haber sido operado de “menisco y ligamentos

cruzados” --que es la lesión por la cual ha venido reclamando-- con tratamiento de medicina general. Dijo haber conocido la Resolución N° 79460 del 12 de septiembre de 2008, “y le pido aclaración porque no tuvieron en cuenta las lecciones (sic) personalmente adquiridas en el servicio”. Solicitó, además “que me hagan mis exámenes de desincorporación”, “porque no me los hicieron cuando salí del ejército”.

ADMISIÓN DE LA TUTELA Y TRASLADO 11 Folio 26.

La acción de tutela fue presentada el 21 de enero de 201612, repartida el 22 de enero de 201613, y admitida mediante auto del 25 subsiguiente14, disponiendo notificar al Director de Sanidad del Ejército Nacional y correrle traslado de la demanda entablada por el accionante, aparte de “recibirle jurada” a Yider Alfredo Arias Pérez y tener como pruebas los documentos por él aportados. La entidad demandada, el 4 de febrero de 2016, un día antes de que venciese el término de diez días para decidir sobre la acción y coincidiendo con la fecha del fallo de primera instancia, hizo llegar vía fax al juez de tutela un escrito15 informando que la sección de Medicina Laboral dio respuesta al derecho de petición incoado por el accionante, remitiéndola al domicilio de peticionario. Para comprobar la veracidad de lo afirmado, adjuntó copia del oficio fechado el 04-09-15, en relación con la radicación 253475-2, dirigido al señor Yeider Alfredo Arias Pérez, “Diagonal 16E N° 16-24 Barrio Fundadores, ValleduparCesar”, en donde de conformidad con la Ley 1755 de 2015, se le responden los siguientes aspectos: (i) su petición en el sentido de que se le practique nueva Junta Médico laboral, fue asignada a la Sección de Medicina Laboral, el 10 de agosto de 2015; (ii) revisado el sistema integral de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad, al señor Arias Pérez se le definió la situación médico laboral a través de Junta Médica Laboral N° 23408 del 25 de marzo de 2008 y notificada personalmente el 27 de marzo de 2008; (iii) quedó establecido un índice de disminución de la capacidad laboral del 10%; (iv) dicha decisión fue ratificada por el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar 12 Folio 4. 13 Folio 20. 14 Folio 21. 15 Folio 38. y de Policía, mediante Acta N° 33408-4129 del 6 de abril de 2010; (v) el índice de disminución de la capacidad laboral establecido, “no le hace merecedor a una pensión por invalidez, activación por servicios médicos y examen de revisión, conforme a los términos del artículo 10 y 39 del Decreto 1796 del 2000”. Anexó igualmente, copia de una guía postal de cuyo contenido lo único que puede leerse es el N° GN1957364616. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con base en los elementos de prueba aportados por el demandante y sin tomar en consideración la repuesta de la accionada --que llegó al expediente el mismo día en que se produjo el fallo de primer grado-- la Sala

de primera instancia el 4 de febrero de 201617, resolvió “negar por improcedente” la acción promovida por el señor Yeider Alfredo Arias Pérez, al considerar que si bien es cierto la accionada no ha respondido los tres derechos de petición, “hay una justa causa para no responder esas peticiones, que consistió en que el petente no indicó el lugar de residencia y domicilio donde debía recibir respuesta, incumpliendo así con el deber legal de presentar la dirección para notificaciones o respuestas”. LA IMPUGNACIÓN Como quiera que el accionante simplemente se limitó a estampar en el acto notificatorio la palabra “impugno”18, lo cual de todos modos consulta con la naturaleza y el principio de informalidad que rige la acción de tutela, la 16 Folio 41. 17 Folio 32. 18 Folio 37. primera instancia mediante auto del 15 de febrero de 201619, concedió el recurso, quedándose desde luego sin conocer --más allá de la obvia inconformidad general-- las razones verdaderas y de fondo de la impugnación. El expediente fue sometido a reparto en esta Superioridad el 22 de febrero de 201620. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que

reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, frente al fenómeno competencial, habría que añadir que con motivo de la transitoriedad que le otorgó el acto legislativo No. 02 de 2015 al funcionamiento de esta Colegiatura, debe precisarse que si bien es cierto, el Acto Legislativo en mención, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la 19 Folio 45. 20 Folio 2, cuaderno de 2ª instancia. Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 del 26 de agosto de 2015,

en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

De la inmediatez. La Constitución Política de 1991, le asignó en su artículo 8621 a los Jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso concreto, y siguiendo muy de cerca los términos de la sentencia T332 de 2015, para la Sala es claro que “De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales 21 Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario. Por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública… invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la

ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. De ahí que por lo general la inercia, la inacción o el retraso del accionante para ejercer las acciones ordinarias cuando éstas proporcionan una protección eficaz, impide que resulte procedente el mecanismo extraordinario, del mismo modo que también la enerva su interposición tardía, sin que pueda alegarse la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece, en beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza22. Así las cosas, si bien es cierto no podría ser una regla general que el derecho a la salud cediese al requisito de inmediatez, en el caso específico del señor Arias Pérez claramente lo que sucede es que (i) las peticiones le fueron respondidas adecuadamente; (ii) de acuerdo con sus contenidos se sabe que, aparte de haber recibido asistencialmente lo correspondiente a la lesión que padeció a nivel de la rodilla izquierda --incluso se le practicó intervención quirúrgica (artroscopia)23-- la situación médico laboral cuya definición reclama, ya se produjo mediante Junta Médica Laboral N° 23408 del 25 de marzo de 2008, personalmente notificada al interesado el 27 de marzo de 2008, quedando de ese modo establecido un índice de disminución de la capacidad laboral del 10%, decisión posteriormente ratificada por el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta N° 33408-4129

del 6 de abril de 2010, según la cual el accionante no resultó “merecedor a una pensión por invalidez, activación por servicios médicos y examen de 22 Sentencia T-301 de 2009, T-416 de 2005. 23 Dato que se desprende de los documentos clínicos que él mismo aportó a folios 12 a 17. revisión, conforme a los términos del artículo 10 y 39 del Decreto 1796 del 2000”, y eso sin contar con que --como lo indican los elementos probatorios recolectados-- la lesión fue producto de actividades ilegales. En estas condiciones, aun cuando strictu sensu el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado suele darse cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo y en tal virtud cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria24, el hecho de que la entidad accionada respondiera las solicitudes del señor Arias Pérez, antes de que se interpusiera la demanda, configura una situación especial de sustracción de materia que a la postre arroja el mismo resultado: improcedencia de la acción por hecho superado. La muy plana, es decir, superficial sentencia de primera instancia, en la cual resulta insólito que no se incluyera la respuesta de la entidad accionada, cuando ésta arribó a la foliatura el mismo día en que se producía el fallo, debe entonces --en razón del principio de integralidad o de unidad axiológica y orgánica entre los fallos de primera y segunda instancias-- ser complementada con los términos en que se pronuncia el Ad Quem.

Por otra parte, aunque el accionante en forma expresa le expresó al juez constitucional que no fue objeto del examen médico de retiro, el cual es obligatorio, no solo por imperativo del artículo 8° del Decreto 1796 de 200025, 24 Sentencia T-358 de 2014. 25 “ARTÍCULO 8. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar sino porque así lo ha enfatizado una frondosa línea jurisprudencial de la Corte Constitucional26, lo cierto es que Junta Médica Laboral final ya hubo, una disminución laboral definitiva se determinó e incluso se decidió que no le asistía al señor Arias Pérez, derecho a indemnización alguna. En conclusión, la Sala deberá revocar el fallo de primera instancia en cuanto decidió negar la acción de tutela impetrada por Yeider Alfredo Arias Pérez, para en su lugar declarar la improcedencia por hecho superado. No habría lugar, estima esta Superioridad, a más giros y elucubraciones, cuando es en la prueba que se debe fundar su decisión, y ella lo que sugiere

es aplicar --no sin dejar de remitirse a la analogía-- una cierta suerte de improcedibilidad extralegal (porque no aparece incluida en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991) y tampoco jurisprudencial (porque no encaja dentro de lo que ella asume como hecho superado ni un hecho consumado), de la acción de tutela en tratándose, como se trata, de la innecesariedad de expedir una orden de amparo constitucional, en la medida en que no se produjo vulneración alguna a los derechos fundamentales cuya violación alega el tutelante. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. 26 Sentencias T-875/12, T-948/06, T-020/08, T-585/11. Santander, NEGÓ el amparo excepcional, y en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA por hecho superado, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial