CSDJ - F20001110200020160006601ADJUNTA20160909154322-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto treinta y uno de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 200011102000201600066 01 Aprobado según Acta No. 085 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la quejosa Adela Simanca Palomino contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 11 de julio de 2016, por la doctora Glenis Iglesias de López, en su calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante la cual decretó la terminación del proceso y el consecuencial archivo de las diligencias adelantadas contra la abogada AMPARO IRIARTE TAMARA, de conformidad con el inciso 4º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. SÍNTESIS FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Tiene su génesis las presentes averiguaciones disciplinarias en la queja formulada el 15 de diciembre de 20151, por la señora Adela Simanca Palomino, solicitando se investigara a la abogada AMPARO IRIARTE TAMARA, toda vez que dentro de proceso ejecutivo promovido 1 Folios 1-2 c. o. en su contra bajo el radicado No. 2011-00843, adelantado en los Juzgados Quinto Civil

Municipal y Segundo Civil de Ejecución de Valledupar, solicitó como medida cautelar el embargo de su prima de antigüedad, lo cual a su parecer vulnera los principios y deberes rectores de los profesionales del derecho, pues las prestaciones sociales son de carácter inembargable, de conformidad con el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo; sumado a ello el embargo ordenado habría excedido la cuantía sobrepasando mas del 50% de lo adeudado. Anexó autos mediantes los cuales se decretó el embargo de la prima de antigüedad como docente del Colegio Nacional Loperena por la suma de $16`000.0002. Calidad de Disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogada de la señora AMPARO IRIARTE TAMARA, identificada con cédula de ciudadanía número 64.543.678 y tarjeta profesional vigente número 31.743, conforme a la certificación allegada al expediente por la Secretaria de esta Sala3. Igualmente se acreditó su dirección de domicilio y residencia4. Apertura de Proceso Disciplinario.- La Magistrada Instructora, mediante auto calendado 25 de febrero de 20165, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la APERTURA DEL PROCESO DISCIPLINARIO contra la disciplinable, y en consecuencia, se fijó el día 27 de abril de 2016, para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- Luego de presentarse solicitud de aplazamiento por parte de la disciplinable6, el 23 de junio de 20167, se adelantó la diligencia

con la comparecencia de la letrada y del representante del Ministerio Público; se dio lectura al escrito de queja instaurada, se escuchó en versión libre a la abogada Iriarte Tamara, quien adujo que para septiembre de 2011, la señora Luzmila García se presentó en su oficina solicitando sus servicios como profesional del derecho, pues la quejosa laboraba con ella como docente en el Colegio Nacional Loperena y le adeudaba unas sumas dinerarias, de tal forma, instauró la respectiva demanda y solicitó medidas cautelares, entre las cuales 2 Folios 3 – 5 c. o. 3 Folio 12 c. o. 4 Folio 17 c. o. 5 Folio 16 c. o. 6 Folio 24 y 25 c. o. 7 Acta vista a folios 31 - 32 y Cd No. 1 c. o. se encontraba el embargo de la prima de técnica, quinta parte del sueldo y bienes muebles, pues la cuantía ascendía a un total de $8`000.000, más los intereses que nunca reconoció la parte demandada. El despacho de conocimiento efectivamente decretó todas las medidas cautelares solicitadas, posteriormente se aclaró al Juzgado Quinto Civil Municipal de Valledupar que el embargo que se debía decretar era de la prima de antigüedad y no de la prima técnica; no obstante, dicha solitud fue negada bajo el argumento que solo era embargable por cooperativas y alimentos. A pesar de lo anterior, reiteró la solicitud al obtener información que la prima de antigüedad hacia parte del factor salarial, por lo tanto, posteriormente se accedió a su petición para el 25 de octubre de 2011, siendo entregados los respectivos

oficios del embargo, los cuales se presentaron ante la Alcaldía para hacerse efectiva la medida en aras de obtener el pago del dinero, pues su salario se encuentra embargado por otra serie de reclamaciones dinerarias, encontrándose en turno la medida de embargo al salario. Manifestó que su despliegue defensivo se realizó de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, el cual en su artículo 33 establece los factores salariales de la prima de navidad, entre ellos encontrándose la bonificación por el servicio prestado. De tal forma, consideró que no ha incurrido en ninguna infracción disciplinaria. Agregó que a la mayoría de docentes que adeudaban dineros, les habían embargado la prima de antigüedad, y que es el Juez el que lleva el control del proceso y ordenó el embargo de la prima de antigüedad. Acompañó documentos para demostrar que la queja es infundada y que la prima de antigüedad si se puede embargar.8 Aportó como pruebas la autorización de la quejosa en favor de la acreedora Luz Mila García Meza, “para que cobre e sueldo que devenga como profesora del Colegio Nacional Loperena, por concepto del préstamo personal”, (folio 33); declaración de la señora Luzmila García, y copia del Decreto 1045 de1978. 8 C.d. No. 1 folio 56 Como pruebas se ordenó al Juzgado Quinto Civil Municipal de Valledupar que remita copias integras del proceso ejecutivo singular de radicado No. 2011-00843 y declaración de la quejosa. El 11 de julio de 20169, se continuó con el trámite de las diligencias disciplinarias con la asistencia de la quejosa y la disciplinable; se corrió traslado de las copias del proceso

ejecutivo No. 2011-00843 promovido por la señora Luzmila García contra Adela Simanca Palomino10. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Magistrada a quo luego de realizar un recuento fáctico y procesal, optó por calificar jurídicamente la actuación, terminando el procedimiento disciplinario seguido contra la abogada AMPARO IRIARTE TAMARA, de conformidad con el inciso 4º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto la prima de antigüedad embargada a la quejosa constituye factor salarial de conformidad con el ordenamiento jurídico y legal. Agregó esta providencia proferida en audiencia del 11 de julio del presente año11, que el salario es embargable, la misma ley lo permite en la proporción que fue ordenada por el juzgado, con los descuentos respectivos. La disciplinada no hizo nada distinto que perseguir lo que jurídicamente le permite la ley para obtener el pago de la obligación que cobraba. La prima de antigüedad forma parte del factor salarial y los salarios legalmente pueden ser embargados en la proporción que señala la ley, concluyó la Magistrada. La anterior decisión fue notificada en estrados por la Magistrada a quo, expresando que contra la misma procedía el recurso de apelación. DEL RECURSO DE APELACIÓN La quejosa sustentó el recurso de alzada contra la decisión de terminación en la misma diligencia, sosteniendo que desconoce en que ley o norma se establece que la prima de 9 Acta vista a folio 47 y Cd No. 2 c. o.

10 Cuaderno de anexos. 11 Folio 56 c.d. No. 2. antigüedad es factor salarial; por lo tanto, a su parecer dicha prima es de carácter inembargable, pues la recibe una sola vez en el año, por lo tanto, es una prestación social. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007Código Disciplinario del Abogado-. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que

dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Asunto a resolver.- Atendiendo a los fines del recurso de apelación, en este caso sometido a examen de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no se evidencian actuaciones irregulares que afecten la legalidad de lo actuado, dado que el trámite se adelantó con la asistencia de los sujetos procesales según lo previsto en la ley procedimental, se cumplieron los principios de publicidad y contradicción, se corrieron los traslados, se notificaron las providencias correspondientes, se practicaron las pruebas solicitadas en la forma prevista, se garantizaron los derechos de defensa, de contradicción y la oportunidad de interponer recursos para acceder a la doble instancia, por lo que procede a pronunciarse sobre el recurso interpuesto contra la decisión adoptada en trámite de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional llevada a cabo el día 11 de julio de 2016, por

la doctora Glenis Iglesias de López, en su calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante la cual decretó la terminación del procedimiento y el archivo de las diligencias adelantadas contra la abogada AMPARO IRIARTE TAMARA, de conformidad con el inciso 4º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. Del análisis de la situación fáctica referida y del acervo probatorio allegado al infolio, esta sala concluye, que el actuar de la abogada AMPARO IRIARTE TAMARA, corresponde al ejercicio de su profesión la cual le habilita para solicitar medidas cautelares dentro de un proceso de ejecución en donde no es posible enrostrarle reproche por vulneración al Estatuto de los Abogados. La queja y el recurso de alzada impetrada por la señora Adela Simanca Palomino, está encaminada a que se investigue y sancione disciplinariamente a la abogada AMPARO IRIARTE TAMARA, toda vez que habría incurrido en falta disciplinaria al solicitar el 24 de octubre de 2011 el embargo de la prima de antigüedad como medida cautelar dentro de proceso ejecutivo singular tramitado por la señora Luzmila García contra la quejosa bajo el radicado No. 2011-00843, toda vez que dicha prima a su consideración, es una prestación social y no constituye legalmente factor salarial. No obstante lo anterior, esta Sala comparte la decisión adoptada por el a quo, toda vez que de conformidad con lo manifestado por el Consejo de Estado en su decisión adoptada el 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado dentro del radicado No. 2006-07509

(0112-2009), al momento de la liquidación de una pension de jubilación, tomó como factor salarial todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio, excluyendo las sumas que cubren riesgos o infortunios del trabajador. Y se reiteró por parte de ese mismo órgano en su decisión adoptada el 19 de noviembre de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve bajo el radicado No. 2013-01541 (4683-2013), que para cuando se liquide la pensión de un docente, se debe tener en cuenta como factor salarial toda suma que perciba el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios prestados; siendo ésta la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incentivo rural, incrementos por antigüedad y quinquenios entre otros. Lo anterior, permite entonces concluir por parte de esta instancia, frente al inconformismo expuesto por la apelante, que ni la queja ni sus razones expuestas al sustentar el recurso, pueden constituir elemento alguno para formular cargos, y pues no obran elementos de juicio

en el expediente que lleven a la convicción que la inculpada estuvo incursa en un actuar antiético, en razón a que actuó conforme al mandato conferido y en ejercicio de su profesión. No obstante, se resalta que existe en la actualidad un gran debate respecto a los factores salariales de los empleados públicos, por lo tanto, toda decisión adoptada por las autoridades judiciales respecto a ello, estarán cobijadas bajo el principio de la autonomía funcional y por ninguna circunstancia pueden ser objeto de reproche disciplinario, cuando sus decisiones estén debidamente motivadas. No avizora la sala entonces, previo el análisis integral de la gestión profesional en orden a desarrollar el objeto del mandato conferido, negligencia o extralimitación por parte de la letrada, al contrario lo que se vislumbra es un actuar presto a cumplir con la defensa de los intereses de su representada y si bien este afectaba los intereses de la quejosa se itera todo fue bajo los parámetros del poder conferido. Observando entonces lo que obra en el infolio no puede concluirse que la togada AMPARO IRIARTE TÁMARA haya incurrido en falta disciplinaria pues su actuación se evidencia conforme con el mandato otorgado, en tanto las presuntas extralimitaciones que se capitalizan en su contra fueron debidamente desvirtuadas, sin que las mismas comprometan su responsabilidad ética, pues probado quedó que la solicitud de embargo de la prima de antigüedad que solicitara y que el juez ejecutara, fue bajo los anteriores lineamientos jurisprudenciales citados, que siendo esta una figura legal ya que configura factor salarial.

De acuerdo con todo lo anterior, esta Sala al igual que lo hizo la Magistrada a quo, considera que ninguna actuación desplegada por parte de la disciplinable se puede encuadrar en el catálogo de las faltas del Estatuto Deontológico del Abogado, por lo que se deberá confirmar en su totalidad la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 11 de julio de 2016, por la doctora Glenis Iglesias de López, en su calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante la cual decretó la terminación del procedimiento y el consecuencial archivo de las diligencias adelantadas contra la abogada AMPARO IRIARTE TAMARA, de conformidad con el inciso 4º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala. TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que ACLARO VOTO en relación con la decisión aprobada por la Sala, según las razones que expongo a continuación: En el caso que nos ocupa, el fallo está confirmando providencia, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Cesar, en la cual se decretó la terminación del proceso y el consecuencial archivo de las diligencias adelantadas en contra de la abogada AMPARO IRIARTE TAMARA, y encuentro acorde la decisión de no proseguir el asunto, sin embargo como quiera que la normatividad en la cual se fundamenta la decisión fue únicamente el artículo 105 inciso 4, que reza: “Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda” , considero debió incluirse para terminar y archivar definitivamente el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, que señala: “Terminación anticipada. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de

exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento”, para finalizar de forma definitiva el asunto.

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

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