CSDJ - F20001110200020160023501ADJUNTA20160713093516-2016

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 200011102000201600235 01 Aprobada según Acta de Sala Nº 062 de la misma fecha. Ref. Impugnación fallo de tutela

Accionante: Normando Fernández Nieves y otros

Accionada: COOSALUD EPS y otros

1. ASUNTO Decide esta Corporación la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 27 de mayo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, por medio del cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad de expresión u opinión, libre elección de IPS y del médico tratante, intimidad y a la igualdad, invocados por Normando Fernández Nieves y otros, dentro de la acción de tutela interpuesta contra COOSALUD E.P.S., el Ministerio de Salud, el Centro Regional de Oncología, la Superintendencia de Salud, la Secretaría departamental de Salud y la personería municipal de Valledupar.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor Normando Fernández Nieves y otros 26 ciudadanos, instauraron acción de tutela contra las entidades antes indicadas, en amparo de los 1 Sala integrada por los Magistrados Glenis Iglesias de López (Ponente) y Lucas Monsalvo Castilla.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA derechos fundamentales al debido proceso, libertad de expresión u opinión, libre elección de IPS y del médico tratante, intimidad y a la igualdad, los cuales consideran vulnerados porque: 2.1. Eran beneficiarios de la E.P.S. COOSALUD, y atendidos por la IPS Centro Regional de Oncología, conforme a la patología de alto costo que requiere de atención especial. 2.2. El 30 de marzo del presente año COOSALUD le informó por escrito a la IPS CENTRO REGIONAL DE ONCOLOGÍA que no daría continuidad al contrato que sostenían. 2.3. Que nunca se les informó de la anterior situación, violándose así los derechos al debido, la libre escogencia de IPS, el médico tratante, la intimidad, la libre expresión “exponiéndolos a la muerte al suspenderles y cambiarles el tratamiento”. 2.4. Que la nueva IPS asignada no les presta un servicio integral porque no son valorados mensualmente por un infectólogo.

3. La pretensión la hicieron consistir en que se ordene a COOSALUD E.P.S.: 3.1. Continuar con los tratamientos de los accionantes en la IPS CENTRO REGIONAL DE ONCOLOGÍA. 3.2. Expedir un acto administrativo donde expongan las razones por las cuales no se puede continuar con el servicio en la IPS CENTRO REGIONAL

DE ONCOLOGÍA.

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3.3. Además, que se ordene a las partes accionadas resolver la situación de fondo, para evitar la violación de los derechos reclamados.

4. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, avocó el conocimiento de la acción el 16 de mayo de 2016.

Dispuso correr traslado de la demanda a las accionadas y les concedió un término de 48 horas para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela.

5. INTERVENCIÓN DE LAS ACCIONADAS. 5.1. El personero municipal de Valledupar manifiesta que esa entidad no es ajena a intervenir cuando de la protección de derechos fundamentales se refiere, pero no tiene competencia para investigar a las entidades promotoras de Salud. En cuanto a la acción de tutela que se decide, afirma que la jurisprudencia2 ha establecido que no se vulnera “el derecho fundamental a la salud de un usuario porque se realice el cambio de prestador de servicios, ESTO, siempre y cuando el nuevo prestador garantice la estabilidad y continuidad en la atención médica requerida”.

Dado que esa entidad no le ha negado a los accionantes los derechos reclamados en el escrito de tutela, solicita se niegue respecto a dicha personería la acción que se examina. 2 Cita la sentencia T-760 de 2008.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA 5.2. Por su parte, la gerente de COOSALUD E.P.S., afirma que esa

institución ha cumplido de manera idónea con el tratamiento requerido por los accionantes, toda vez que “le ha asignado IPS de atención, con lo cual se contradice al manifestar que se les NIEGAN los servicios de salud, por lo tanto es menester que cumplan con su deber de asistir a los especialistas y controles asignados en las IPS adscritas a nuestra red”. Explica que el usuario tiene libertad de escoger la IPS, “pero sólo entre aquéllas que hacen parte de la red de prestadores de servicios en salud de la E.P.S.”. Resalta que la IPS CENTRO REGIONAL DE ONCOLOGÍA no tiene contrato de prestación de servicios en salud con dicha institución. Agregó que la idoneidad de la IPS FUNDACIÓN TIEMPO DE VIDA, la verificó la Secretaría Departamental de Salud del Cesar, de acuerdo con inspección judicial practicada3 para verificar “las condiciones de suficiencia patrimonial y Financiera, capacidad técnico administrativa y verificación de las condiciones que deben cumplir los prestadores de servicios de salud para habilitar sus servicios e implementar el componente de Auditoría para el mejoramiento de la calidad de la atención”. Se nieguen las pretensiones invocadas en la demanda de tutela, solicita la gerente de COOSALUD E.P.S.4. 3 Efectuada el 23 de diciembre de 2014 (fls. 152 a 161). 4 Sucursal Cesar.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA 5.3. El Secretario departamental de Salud del Cesar, manifiesta que esa dependencia no ha desconocido derecho fundamental alguno a los

accionantes, por “ser de competencia exclusiva de COSALUD (sic) E.P.S., en consecuencia aflora la inexistencia de razones jurídicas y fácticas para satisfacer lo pretendido por los actores de la presente acción excepcional”. 5.4. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, explica que esta entidad no es responsable directa de la prestación de servicios de salud. Sin embargo, con relación a los hechos planteados por los accionantes, considera que los servicios de salud no han sido negados por la E.P.S. accionada. Y, respecto al tratamiento integral reclamado, expresa que la pretensión es vaga y genérica, por lo que es necesario que el paciente o su médico tratante “precise cuáles son los medicamentos y procedimientos requeridos, a fin de que esta entidad pueda determinar si se encuentran o no incluidos en el POS, situación que nos permitirá ejercer de manera concreta y efectiva el derecho de defensa (sic)”. Solicita se ordene (sic) a la E.P.S., suministrar los servicios solicitados con cargo a los recursos de la UPC, ya que lo solicitado es un servicio incluido en el POS-S.

6. FALLO IMPUGNADO La Sala de primera instancia, como se anunció, NEGÓ la acción que concita la atención de esta Superioridad, al no encontrar vulnerados los derechos fundamentales reclamados por los accionantes en contra de COOSALUD

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA E.P.S., el Ministerio de Salud, el CENTRO REGIONAL DE ONCOLOGÍA, la Superintendencia de Salud, la Secretaría departamental de Salud y la

personería municipal de Valledupar. Explicó que así corresponda a la realidad que COOSALUD E.P.S., terminó el contrato que tenía con la IPS CENTRO REGIONAL DE ONCOLOGÍA, también lo es que al celebrar otro similar con la FUNDACIÓN TIEMPO DE VIDA con sede en Valledupar -establecimiento que se encuentra debidamente registrado en la Cámara de Comercio-, fue garantizada la continuidad de la prestación del servicio de salud para los accionantes.

Agregó: “conforme al acta de visita que le practicó la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL –OFICINA DE PRESTACIÓN Y DESARROLLO DE SERVICIOS el 23 de diciembre de 2014, cumple con los requisitos exigidos para prestar los servicios contratados, sin que se halla evidenciado riesgos en el proceso de atención al usuario, ni en los servicios de salud a prestar, emitiendo un concepto favorable”.

Concluye la Sala de instancia que al garantizarse la continuidad y estabilidad de los servicios de salud a los accionantes, ninguno de los derechos fundamentales aducidos como vulnerados debe ampararse, y menos por el hecho de que se les haya cambiado de IPS5.

7. LA IMPUGNACIÓN 5 Se apoyó en las sentencias T238 de 2003, T-1083 de 2003, T-247 de 2005, T-423 de 2007, T-223 de 2008, T-603 de 2010, T688 de 2010, T-286 A de 2012 y T330 de 2014.

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La accionante Oriana Galván Peña, impugnó el fallo al momento de notificársele. Afirma que el fallo cuestionado se funda en consideraciones inexactas, habida cuenta que no se “avizoró los argumentos de la conducta omisiva de COOSALUD E.P.S.”, porque recibían adecuada atención en el CENTRO REGIONAL DE ONCOLOGÍA por parte del infectólogo que tenían asignado. Que lo único que pretende es que se le garantice la continuidad del servicio en la institución que se acaba de mencionar, toda vez que el cambio que hizo COOSALUD E.P.S., se realizó de manera intempestiva e injustificada “sin evaluar previamente la calidad del tratamiento que veníamos recibiendo y la importancia de su continuidad, así como resultados positivos obtenidos con el mismo”. La revocatoria del fallo impugnado solicita, para que sean amparados los derechos fundamentales aducidos en el escrito de tutela.

8. CONSIDERACIONES

8.1. COMPETENCIA.

Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los Artículos 86 y 116 de la Constitución Política, es competente esta Sala para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 27 de mayo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de

2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de

tutela”.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

8.2. DECISIÓN DE ESTA SALA EN SEGUNDA INSTANCIA.

La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en el artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Revisados el escrito de tutela como la documentación aportada por los accionantes y las accionadas, ninguna duda se tiene para que se pueda anunciar la confirmación del fallo impugnado, por cuanto se ha demostrado que COOSALUD EPS no les ha desconocido a los promotores de la tutela los derechos fundamentales reclamados. En efecto, si la accionada anotada, al terminar el contrato que tenía con la IPS CENTRO REGIONAL DE ONCOLOGÍA, celebró otro de la misma naturaleza con la IPS FUNDACIÓN TIEMPO DE VIDA para que continúe con el tratamiento especializado que requieren los accionantes, tal como ha quedado demostrado en el presente trámite, no puede accederse a lo pretendido por la impugnante, esto es, que la prestación de dicho servicio médico quede a cargo de la IPS que la atendía desde tiempo atrás, porque de un lado, se tiene información que la FUNDACIÓN TIEMPO DE VIDA cumple con las exigencias de idoneidad para cubrir la prestación del servicio de salud a los demandantes -así lo verificó la Secretaría Departamental de Salud del Cesar al rendir concepto favorable el 23 de diciembre de 2014-6; y del otro, porque son las EPS las que contratan con las IPS para de esta manera poder satisfacer las necesidades de los usuarios, tal como lo dispone el artículo 153 de la Ley 100 de 1993:

“…Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución política, 6 Cfr. fls. 152 a 164.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: 1…

4. Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley…” Lo anterior guarda consonancia con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-223 de 2008: “…si bien el derecho a la libre escogencia de la EPS o IPS goza de importancia constitucional no tiene un carácter absoluto, pues, dicha libertad se sujeta a las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, es decir, a las IPS con las cuales exista contrato o convenio vigente dentro de la red de servicios. En consecuencia, los afiliados deben acogerse a las instituciones prestadoras de salud -IPSa donde fueren remitidos por la EPS correspondiente, “aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de

contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios…”7. En el anterior orden de ideas, por cuanto las accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales reclamados en el escrito de tutela por los accionantes, como ha quedado demostrado, se confirmará el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar el 27 de mayo de 2016. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad de expresión u opinión, libre elección de IPS y del médico tratante, intimidad y a la igualdad, reclamados por los accionantes, conforme a las motivaciones expuestas. Segundo. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

7 M.P. Dr. Mauricio González Cuervo.

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JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

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CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial