CSDJ - F20001110200020160024601ADJUNTA20160718173125-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio catorce de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 200011102000201600246 01 Aprobado según Acta No. 067 de la misma fecha

Accionante: LUIS ALFONSO TRUJILLO OLANO

Accionada: MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ, FONDO NACIONAL DEL

MAGISTERIO Y FIDUPREVISORAS.A.

Decisión: CONFIRMAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 1 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, por medio de la cual NEGO por improcedente la acción de tutela presentada por LUIS 1 Conformada por los Magistrados LUCAS MONSALVO CASTILLA (Ponente) y GLENIS

IGLESIAS DE LÒPEZ.

ALFONSO TRUJILLO OLANO contra el municipio de CHIRIGUANÁ CESAR, FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO y LA FIDUPREVISORA S.A. que buscaba proteger sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social, mínimo vital y debido proceso.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: Relata el actor, que fue nombrado por el municipio de Chiriguaná, el 1 de

febrero de 1994, como docente en la institución educativa “Agropecuaria Luis Felipe Centeno Guerrero” ubicada en el corregimiento de Poponte, laborando al servicio de éste en forma ininterrumpida hasta el 30 de diciembre de 1998. Afirma haber solicitado a la Fiduprevisora certificado de semanas cotizadas por conceptos de salud y pensión, obteniendo respuesta negativa de la entidad, al informarle que el ente territorial de Chiriguana no realizó cotización a su nombre, situación confirmada por el Jefe Jurídico del municipio el día 25 de febrero de 2015, al precisarle que en su caso, nunca se realizaron los aportes de seguridad social, agregando, que para el reconocimiento de su pensión y pago de la misma, debe existir un fallo judicial. Igualmente, sostiene que en la Alcaldía de Chiriguaná no reposan sus documentos laborales, ni sus semanas cotizadas y, que al momento de solicitar su pensión agotó la vía administrativa con la Alcaldía; también considera que le corresponde al ente territorial asumir sus aportes con una actualización actuarial y consignarlos al Fondo Nacional del Magisterio y éste reportarlos a la Fiduprevisora para su respectiva pensión. Finalmente, solicita como pretensiones del amparo, entre otras, que se ordene al municipio de Chiriguaná reconocer los aportes dejados de cancelar al Fondo Nacional del Magisterio, entre los periodos 1994 a 1998 y, al Fondo Nacional de Magisterio – Fiduprevisora, trasladar las

transferencias como retenedor de las cotizaciones, por concepto de pensión y cesantías. (fls. 1 a 34)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 19 de mayo de 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al municipio de Chiriguana, a la Gobernación del César, al Fondo Nacional del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A., para que dentro del término de 3 días hábiles se pronunciaren sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. (fl 64). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 47 a 56). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. El Secretario de Educación del Departamento del Cesar (fls 74 a 75), manifestó que no le constan los hechos de la demanda de tutela, toda vez, que conforme a los archivos de esa dependencia, el señor LUIS TRUJILLO OLANO, aparece relacionado como docente del departamento desde el 14 de octubre de 2004 y sus reclamos están dirigidos contra el municipio de Chiriguaná por una presunta relación laboral ocurrida entre los años 1994 a 1998. Indicó además, que por Ley 715 de 2001, se dio la descentralización educativa y el ente territorial regional asumió de manera retroactiva dentro de su planta de personal a los docentes que venían vinculados por los municipios y dentro de ellos a LUIS TRUJILLO OLANO, lo que ocurrió

mediante decreto 001468 del 14 octubre de 2004 y a partir de ese momento lo afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumpliendo con los respectivos aportes de seguridad social del actor. Adjunta constancia de tiempo de servicio, que acredita que TRUJILLO OLANO fue vinculado con el municipio de Chiriguaná desde el año 1998. Por lo expuesto solicita la desvinculación de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar. Municipio de Chiriguaná. (fls. 89 a 91) Informa al a quo, por intermedio de apoderado judicial, que la acción constitucional promovida por el actor, es improcedente al no cumplirse con los requisitos de procedibilidad general de subsidiariedad e inmediatez, indicando, que la tutela es un mecanismo subsidiario que no puede utilizarse para resurgir acciones caducas, así como tampoco es oportuna, toda vez que la relación laboral invocada por el accionante terminó en el año 1998 y solo hasta la fecha se acciona judicialmente. Así mismo señala, que el accionante no aportó prueba que haya laborado como docente adscrito al municipio durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1994 a 30 de diciembre de 1998; sostiene que aún en el supuesto de haber probado la relación laboral, es el mismo actor LUIS ALFONSO TRUJILLO OLANO que asegura que la referida relación se surtió mediante contrato de prestación de servicios, vinculación que no genera el pago de prestaciones laborales a favor del docente. Fiduprevisora S.A. (fl.100 a 102) Manifiesta que la tutela no es el

mecanismo idóneo para solicitar estas reclamaciones, que no se cumple con el presupuesto de inmediatez en la acción constitucional. Respecto de la vinculación de esa entidad afirma que no es procedente la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues corresponde a las entidades territoriales realizar el pago de los salarios del personal docente, igualmente, aduce que conforme a la Ley 715 de 2001 es competencia de éstos nombrar, remover, trasladar, entre otras, actividades ajenas a la Fiduprevisora S.A. Con relación a las prestaciones sociales del accionante, ratificó que la fiduciaria le respondió en forma negativa, en el sentido que el municipio de Chiriguaná “jamás realizó ninguna cotización a nombre del señor LUIS ALFONSO TRUJILLO OLANO, cuando en realidad era su obligación” y por tal razón le corresponde a la municipalidad asumir los aportes con la respectiva actualización actuarial, debiendo consignar al Fondo Nacional del Magisterio. Por último, sostiene que el derecho de petición del actor no fue presentado ante esas dependencias.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otros, los siguientes medios probatorios: Copia de respuesta a derecho de petición del actor, por parte de la Jefe de Oficina de Talento Humano Alcaldía de Chiriguaná, calendada el 25 de febrero de 2015, en la cual le informan que, a efecto de reconocer su pensión es necesario que el Fondo de Pensiones o la Secretaria de Educación Departamental expida un acto administrativo donde le solicite al municipio el reconocimiento de una cuota parte o el valor total de la pensión.

(fl. 39); Copia de derecho de petición ejercido por el accionante, dirigido a la Alcaldía de Chiriguaná Cesar, solicitando reconocimiento de tiempo de servicio y prestaciones sociales, con fecha de recibido el 26 de enero de 2015. (fl. 40) Copia del Decreto No. 359 del 18 de mayo de 1998, por medio del cual el Alcalde del municipio de Chiriguaná nombra como Docente al señor LUIS ALFONSO TRUJILLO OLANO. (fl. 42 y 83); Copia de acta de posesión No. 0483 del 23 de julio de 1998, del actor TRUJILLO OLANO en el cargo de Docente, colegio agropecuario de Poponte. (fl. 43 y 82); Copia de declaración juramentada de Wilsón Rafael Pérez y Carlos Mario Martínez, ante la notaria única de Chiriguaná, quienes manifiestan que el señor LUIS ALFONSO TRUJILLO se desempeña como docente desde el año 1994 en la municipalidad (fls. 44 y 45) respectivamente; Copia de la cédula de ciudadanía del accionante (fl. 46); Copia de diploma de grado No. 98 de TRUJILLO OLANO, expedido por la Escuela Normal Nacional para Varones de Santa Marta, el 18 de diciembre de 1996 por medio del cual le otorgan el título de Maestro, (fl. 47); Copia de la Resolución No. 002146 del 31 de julio de 1997 de la Junta Seccional de Escalafón del Departamento del César, por medio de la cual se

inscribió al actor en el grado 1 del escalafón docente (fl. 53); Declaración Jurada que rindió el accionante TRUJILLO OLANO ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, dentro del proceso de tutela (fl. 68 a 70); Copia del Decreto No. 001468 del 14 de octubre de 2004 expedido por la Secretaria de Educación del Cesar, por el cual se incorpora la planta de personal docente del Departamento, en la que se encuentra incluido el señor TRUJILLO OLANO (fl. 76 a78); Copia de historia laboral de LUIS ALFONSO TRUJILLO, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – Gobernación del Cesar-, donde se deja constancia que el ingreso del accionante como docente es del 23 de julio de 1998. (fls. 79 a 81);

4. Decisión de primera instancia En fallo del 1 de junio de 2016 el a quo resolvió NEGAR por improcedente la tutela presentada por LUIS ALFONSO TRUJILLO OLANO, representado por apoderado de confianza, considerando, que éste no logro probar que haya sido contratado por el ente territorial accionado en el periodo de tiempo antes señalado y, además cuenta con una vía judicial adecuada para resolver el problema jurídico planteado, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Agrega también, que no se acreditó un perjuicio irremediable, pues según la versión jurada del actor en la actualidad es docente grado 10 en el

escalafón, devengando un salario mensual, no es adulto mayor, ni tiene enfermedades incapacitantes y se encuentra afiliado a la seguridad social. Bajo esta apreciación probatoria, no advierte el juez de primer grado, vulneración a los derechos fundamentales del accionante, a la vida, igualdad, seguridad social, mínimo vital y al debido proceso. Por último, admite los alegatos de la Secretaria de Educación del Departamento de Cesar y de la Fiduprevisora, en el sentido de reconocerles falta de legitimación en la causa por pasiva, desvinculándolos de la acción. (fls. 107 a 111).

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro del término legal para ello (fls. 117 a 119), la apoderada judicial del actor impugnó el fallo de tutela, manifestando que la acción constitucional de amparo si es procedente en materia pensional, cita varias jurisprudencias de la Corte Constitucional que según la representante avalan su postura.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del

Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala deberá determinar si debe revocarse, modificarse o confirmarse la decisión emitida el 1 de junio de 2016 por el Despacho Judicial de Instancia, por medio de la cual resolvió “NEGAR” por improcedente la solicitud de amparo del señor LUIS ALFONSO TRUJILLO. Para resolver el problema, esta colegiatura estudiara los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, especialmente, la subsidiariedad e inmediatez; así como la procedencia del amparo, para obtener el pago de acreencias laborales y prestacionales. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. Lo que implica que el amparo constitucional está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector, pronto e idóneo de los derechos fundamentales, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Igualmente, en su reglamentación desarrollada en

el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.3 Observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T030 de 2015 Bajo este contexto, enfatiza la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas

vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Así mismo, es requisito de procedibilidad del amparo, la inmediatez con la que se presenta, pues en razón a los fines propuestos con la protección constitucional, resulta relevante el tiempo trascurrido entre la situación fáctica que promueve la solicitud y la petición de tutela, debiendo existir un nexo causal entre la amenaza o menoscabo del derecho fundamental a proteger y la oportunidad de la acción en aras de lograr la eficacia y/o 5 Sentencia T480 de 2011 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. materialidad de éste, salvo que la inactividad se encuentre justificada o se

demuestre que la vulneración al derecho es permanente en el tiempo. 8 Sobre el particular, resalta la Corte “De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.”9 Ahora bien, respecto a la procedencia de las tutelas dirigidas a obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia10 es la improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 8 Corte Constitucional T961 de 2007; T584 de 2011. 9 Sentencia SU -961 de 1997. 10 En Sentencia T544 de 2013, “La Corte ha sido clara en precisar que en principio, el reconocimiento de acreencias laborales mediante acción de tutela resulta improcedente, pues el ordenamiento jurídico ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de este tipo de conflictos, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según el caso.

La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el pago de acreencias laborales, en el entendido que el artículo 86 de la Carta establece que dicho instrumento tiene entre sus características la subsidiariedad, es decir, que sólo es procedente cuando el afectado no disponga de otro mecanismo idóneo de defensa judicial o cuando en concurrencia de éste se acredite la inminencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo de manera transitoria.”; En idéntica orientación T157 de 2014; T177 de 2011. Siguiendo el mismo lineamiento, en materia de seguridad social – pensional11-, “La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones. Si no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental, o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable, no podría proceder un mecanismo constitucional de protección de los derechos de carácter excepcional, pues la acción de tutela no puede sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.”12 En el caso objeto de estudio, conforme al acervo probatorio allegado al trámite de tutela, solicita el accionante el amparo constitucional con el objeto: i) se protejan sus derechos ya invocados, sujetando su salvaguardia a una carga prestacional, en cabeza del municipio de Chiriguaná Cesar, consistente en ordenarle al ente territorial consignar en la FIDUPREVISORA S.A. Fondo de

Pensiones del magisterio unos valores económicos debidamente actualizado por concepto de aporte a las cotizaciones obligatorias ; ii) que se ordene a la FIDUPREVISORA “exigirle” a la municipalidad de Chiriguaná, las transferencias de los dineros como retenedores de las cotizaciones, por concepto de pensión y cesantías (…)”; iii) ordenarle al municipio de Chiriguaná reconocer los aportes dejados de cancelar al Fondo del magisterio 11 La Corte Constitucional en Sentencia T206 de 2014 precisó “El reconocimiento de una prestación pensional o su indexación mediante acción de tutela resulta en principio improcedente, pues el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos de ese origen, sea en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según el caso. De tal manera, como los conflictos jurídicos relacionados con la indexación de la primera mesada pensional tienen una vía específica de debate, solo excepcionalmente pueden solucionarse acudiendo a la jurisdicción constitucional, ya para evitar un perjuicio irremediable que afecte derechos fundamentales, ya cuando los procedimientos comunes previstos para el caso concreto hagan ineficaz el derecho invocado.” 12 Sentencia T209 de 2015 entre los periodos 1994 a 1998; iv) Ordenar al ente territorial pagar los demás aportes de seguridad social. Tal como consta en el escrito de tutela. ( fl. 10) Requerimientos prestacionales en su totalidad, que no son procedentes en sede de tutela, al existir otros mecanismos jurídicos naturales u ordinarios

creados por el ordenamiento jurídico para tal fin y, que el accionante continúa sin agotar; de igual forma, resalta la Sala, que de acuerdo a la declaración jurada rendida por LUIS ALFONSO TRUJILLO OLANO (fl. 68 a 70) no se acredita un perjuicio irremediable, como tampoco logra el actor justificar inactividad en reclamar ante el juez natural restablecimiento de los derechos que alega hoy vía tutela, requisitos procesales de procedencia de la acción que claramente no se satisfacen. La argumentación que viene de exponerse, evidencia que al existir la posibilidad de que el actor acuda a las vías ordinarias para proteger sus derechos, por lo cual nos encontramos de cara a la causal de improcedencia de la acción prevista por el numeral primero del artículo 6° del decreto 2591 de 1991, norma que dispone:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción

de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…”.

Igualmente, resalta esta Superioridad, el amparo constitucional está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, encontrándose que el accionante no logra probar su vinculación laboral en los periodos 1994 a 1998 como docente

adscrito a la municipalidad de Chiriguaná. En este sentido, con la acción de tutela no se puede pretender una declaración de existencia o inexistencia de una determinada relación laboral, ni menos que se constituya mediante este mecanismo. Es así que conforme a las probanzas, resulta diáfano que, el accionante no ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio, tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable e inminente, que se torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional. En este orden de ideas, esta Corporación MODIFICARÁ la Sentencia impugnada proferida el 1 de junio de 2016, por medio de cual resolvió “NEGAR por improcedente la tutela”, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia impugnada proferida el 1 de junio de 2016, por medio de cual resolvió “NEGAR por improcedente la tutela”, fomulada mediante apoderada por LUIS ALFONSO TRUJILLO OLANO contra el municipio de CHIRIGUANÁ CESAR, FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO y LA FIDUPREVISORA S.A., para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN, con fundamento en las motivaciones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto

306 de 1992. TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial