CSDJ - F20001110200020160027401ADJUNTA20160804164125-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016). Aprobado Según Acta de Sala No.71 de la misma fecha. Proyecto Registrado el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicación No.200011102000201600274 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela invocada por el señor CARLOS ANDRÉS PALACIO en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil "CNSC", UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Con ponencia del magistrado Lucas Monsalvo Castilla Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: El accionante presenta acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicios Civil "CNSC" y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, con el fin de que esta Corporación le proteja los derechos fundamentales a la igualdad, a la protección, al buen trato y respeto por las autoridades; y a recibir información veraz e imparcial; al trabajo; al debido proceso

administrativo y al principio constitucional de la buena fe. Manifiesta el tutelante que se inscribió en la convocatoria 335 de 2016 dentro de los términos propuestos, que desarrollaba el acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, por medio del cual se abría concurso de mérito para proveer las vacantes definitivas de los empleados de carrera de la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, para el cargo de Dragoneante grado 11, Código 1414 del nivel asistencial. Que la inscripción se hizo en legal forma aportando todos los documentos que se le solicitaron. Que en el año 2016, se han venido publicando los resultados de las pruebas de la convocatoria y estuvo satisfecho salvo con la exigencia de la copia de la libreta militar. Que como no aporto copia de la libreta militar que se le había perdido, aporto una certificación de las Fuerzas Militares donde se señalaba que él había prestado su servicio militar y tenía una tarjeta militar de primera clase, pero no se tuvo en cuenta en el reclamo que hizo. Que la respuesta que le dio la Universidad Manuela Beltrán no obedece a una operación intelectual, porque él demostró que tenía definida su situación militar con la certificación que le dieron las Fuerzas Militares de Colombia. Que recientemente se aprobó en el Congrego de la República la ley "JÓVENES SIN BARRERA" que permite abolir ese tipo de situaciones. Que la idoneidad de haber prestado su servicio militar no se puede evidenciar solo en la libreta militar, sino también en una certificación de las Fuerzas Militares de Colombia, pero los operadores del concurso se niegan a recibir ese medio de prueba.

1. La acción de tutela fue presentada el 1 de Junio de 2016, correspondiéndole por reparto al doctor LUCAS MONSALVO CASTILLA, Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del

Cesar Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

2. El Magistrado Ponente, mediante auto de fecha 2 de junio de 2016, admitió la tutela, instaurada por CARLOS ANDRÉS PALACIO en contra la Comisión Nacional del Servicio Civil "CNSC" y la

UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN.

3. Se les comunicó a los accionados y al accionante en debida forma.

4. Respuesta de las accionadas. 4.1 La Universidad Manuela Beltrán accionada en el tramite contestó la tutela, folios 25-74, manifestando en términos generales que: “la CNSC profirió el acuerdo 563 de 2016, mediante el cual adopto la convocatoria No. 335 INPEC-Dragoneantes por intermedio de concurso abierto de mérito para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 1414, grado 11, perteneciente al régimen

específico de carrera del INPEC, convocatoria 335 de 2016, y que como ente operativo del concurso la comisión contrato a la Universidad Manuela Beltrán. Que la convocatoria es ley para las partes y no es susceptible de modificación alguna so pena de la violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima. Que el actor no cumplió con los documentos específicos solicitados en la convocatoria al no presentar libreta militar y de la tarjeta de conducta con calificación de excelente en copias legibles

ampliadas al 200% como se exigía en el artículo 22 numeral 2 del acuerdo 563 de 2016, que exigía copia legible de la libreta militar definitiva. Que ese requisito no podía ser acreditado con un documento distinto como por ejemplo libreta militar provisional recibo de pago, certificado de trámite, constancia de expedición o de pérdida ni cualquier otro distinto al exigido. Que el actor no cumplió con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo al que se inscribió y por eso fue excluido del concurso. Alego la accionada la existencia de otros medios de defensa judicial del accionante o la improcedencia de la tutela frente a actos administrativos en materia de concursos de méritos.” 4.2 La Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC por intermedio de su Asesor Jurídico, también contestó la demanda de tutela, folios 7684, pidió que se declarara improcedente la acción de tutela porque el actor contaba con otras acciones de defensa judicial y no se utilizó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Alego las mismas razones que la Universidad contratada para manifestar que no se había vulnerado ningún derecho fundamental al actor. DEL FALLO IMPUGNADO Por sentencia proferida el junio 13 de 2016, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, se resolvió: rechazar por improcedente la acción de tutela invocada por el señor CARLOS ANDRÉS PALACIO en contra de la Comisión Nacional del

Servicios Civil "CNSC", UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN

DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el anterior fallo, del 2016 el accionante CARLOS ANDRES PALACIOS, manifestando que: “la perdida de la tarjeta militar no queda excluido que en el participante no cumple con este requisito mínimo toda vez que posee la certificación de las fuerzas militares de Colombia y del ejército nacional que el aspirante en mención presto su servicio militar del cual posee una tarjeta militar de primera clase, y tampoco la tarjeta le puede quitar el mérito de haber prestado su servicio militar a la patria y que hoy en día la necesita con el fin de acreditar su servicio honoren y una obligación de su servicio militar”. Mediante auto del 22 de junio de 2016, el a-quo, resolvió conceder la impugnación propuesta por el accionante, contra el fallo de tutela, remitiendo el expediente, a esta sala Disciplinaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de

julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez.

2. Problema jurídico La presente acción de tutela se fundamenta en la inconformidad del señor CARLOS ANDRES PALACIOS, contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil "CNSC" y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, estas entidades le vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la protección, al buen trato y respeto por las autoridades; y a recibir información veraz e imparcial; al trabajo; al debido proceso administrativo y al principio constitucional de la buena fe.

Conforme a lo anterior corresponde ahora al juez de tutela determinar, si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido; respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El problema de procedibilidad de la acción subyace en si la existencia formal de recursos ordinarios es suficiente para dar por incumplido el requisito de subsidiaridad del amparo, o si por el contrario, además de la mera existencia formal de los recursos estos deben resultar idóneos y eficaces como condición para considerar inoperante la acción de tutela.

3. Cuestión previa: la procedencia de la acción de tutela En cuanto la procedencia de la acción, la Corte Constitucional desarrollo una línea jurisprudencial inequívoca que reconoce la procedencia de la acción de tutela para los casos en que se vulneran derechos en un concurso de

méritos, así: En Sentencia de la Corte Constitucional En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de

elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado. Al respecto la Sentencia T-435 de 20053, precisó, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. De tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero

con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones. El accionante manifestó que en el año 2016 se han venido publicando los resultados de las pruebas de la convocatoria y estuvo satisfecho salvo con la exigencia de la copia de la libreta militar. Que como no aporto copia de la libreta militar que se le había perdido, aporto una certificación de las Fuerzas Militares donde se señalaba que él había prestado su servicio militar y tenía una tarjeta militar de primera clase, pero no se tuvo en cuenta en el reclamo que hizo. El acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, por medio del cual se abrió concurso de mérito para proveer las vacantes definitivas de los empleados de carrera de la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, para el cargo de Dragoneante grado 11, Código 3 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 1414 del nivel asistencial y la convocatoria 335 de 2016, mas las respuestas negativas a su pretensión dadas por la entidad accionada debidamente motivadas –son actos intrínsecamente administrativos por naturaleza propiay por consiguiente susceptibles de un control en lo contencioso administrativo, pirmario si se quiere, dentro de cuya dinámica también está prevista la suspensión provisional desde la admisión de la demanda, cuando en particular se trata de nulidad y restablecimiento del derecho y, de la acción de nulidad simple en tratándose de cuestionar aquellos actos de carácter general. Sin embargo, siempre se ha entendido -y esto lo reitera la Colegiaturaque

pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional conviene en que si la tutela se impetra con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente, pero siempre y cuando concurra o exista perjuicio de tal entidad, que involucre un grave detrimento al derecho fundamental cuyo amparo se demanda y, por lo mismo, exija medidas de neutralización urgentes e impostergables4, del cual básicamente se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra la persona, se torna inminente e inevitable la vulneración de un bien jurídico debidamente protegido, que de contera, exige la urgente e inmediata protección por parte de la autoridades directamente o por vía de transitoriedad. Desde el punto de vista, pues, de la jurisprudencia -que no es jurisprudencia meramente indicativa, sino precedente vinculante relativo5, la Colegiatura no encuentra en el caso sometido a rastreo riguroso, la clase de perjuicio grave, actual y urgente, pero por sobre todo injusto, arbitrario y por 4 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 5 Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, 6ª reimpresión, Legis, Bogotá, 2008, p. 109. lo mismo ilegítimo, que constituya una lesividad absolutamente inaplazable de conjurar. No obstante, en el caso de autos ninguna razón diferente a señalada en su

impugnación que: “la perdida de la tarjeta militar no queda excluido que en el participante no cumple con este requisito mínimo toda vez que posee la certificación de las fuerzas militares de Colombia y del ejército nacional que el aspirante en mención presto su servicio militar del cual posee una tarjeta militar de primera clase, y tampoco la tarjeta le puede quitar el mérito de haber prestado su servicio militar a la patria y que hoy en día la necesita con el fin de acreditar su servicio honoren y una obligación de su servicio militar”; es decir, nada expuso que le permita invocar para sí un perjuicio irremediable, en virtud de ello, no le es dable a la Sala hacer conjeturas al respecto como para dar por sentado que la inadmisión al concurso le afecta de tal manera que de oficio se tomaran medidas provisionales en pro de los derechos fundamentales del actor, más aun cuando los actos administrativos así se estén ejecutando son susceptibles de medidas que permiten revertir sus efectos. Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, y ya de vieja data y de manera contundente así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio

irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”6. Se reitera entonces, la controversia planteada por el actor de autos, sin que lo diga expresamente en su escrito de tutela, está directamente dirigida al cuestionamiento de aquellos Acuerdos y decisiones negativas de su inclusión

como opcionado para el cargo de Dragoneante grado 11, Código 1414 del nivel asistencial de la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, lo que indiscutiblemente obliga a la remisión para su controversia a la justicia de lo contencioso administrativa. No está asignada a la jurisdicción constitucional de tutela en forma alguna la facultad de interferir en la órbita de competencia de las autoridades administrativas o de la jurisdicción ordinaria, porque la acción de tutela sólo es operante cuando no exista una vía judicial apropiada para solucionar la situación anómala que se plantea en la demanda de amparo de tutela o esa vía judicial no ha cumplido con su justa finalidad. 6 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. Así pues en este caso la acción de tutela resulta improcedente prima facie por las causales contempladas en los ordinales 1 y 5 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991, es decir porque debe acudirse a una vía judicial ordinaria para solucionar, lo que dice el actor, es una vulneración de derechos fundamentales. DECISIÓN Dentro del expediente no hubo evidencia alguna de perjuicio irremediable, lo que conlleva a esta sala de decisión a establecer que el presente asunto no supero el test de procedibilidad y por lo tanto no se estudiará de fondo el mismo. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando Justicia en el nombre de la República de Colombia.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada por medio de la cual se

negó el amparo a los derechos fundamentales invocados por el ciudadano CARLOS ANDRES PALACIOS contra las accionadas, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala remitirá el presente expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial