CSDJ - F20001110200020160042701ADJUNTA20161006181926-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01 Aprobada según Acta de Sala No. 91 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por KELLY KENDRY

FUENTES ALMENARES contra EL

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y LA

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE

VALLEDUPAR.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la accionante KELLY KENDRY FUENTES ALMENARES, contra el fallo proferido el 1º de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, por medio del cual negó por improcedente la solicitud de tutela. HECHOS Y PRETENSIONES La señora KELLY KENDRY FUENTES ALMENARES, presentó acción de tutela en contra del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, adelantada 1 Sala Dual integrada por los Magistrados ALEJANDRO MEZA CARDALES (Ponente) y

LUCAS MONSALVO CASTILLA.

IMPUGNACIÓN TUTELA 2

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, libertad de profesión u oficio y libertad de cátedra y autonomía universitaria.

El origen de la acción constitucional surge por cuanto dicen la accionante que se inscribió en el banco de la experiencia para obtener el título de Licenciada en Teología, lo cual la habilitaba para desempeñarse en la educación media en el área de educación religiosa y educación ética y valores, fue preseleccionada por ese banco para aplicar a una vacante en la Institución Educativa Nelson Mandela en el área de Educación Ética y Valores en Valledupar. EL día 9 de agosto de 2016, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar la citó para la etapa de recepción de documentos y verificación de requisitos. Con posterioridad le informa la persona a cargo del proceso de las hojas de vida le informa que ésta fue rechazada porque de conformidad con la Resolución No 15683 del 1º de agosto de 2016 para aplicar a las vacantes de ética y valores al igual que para religión quienes pueden aspirar son los licenciados en Filosofía, Educación Básica con énfasis en Valores Humanos y Educación Religiosa y Psicopedagogía, pero los licenciados en Teología no aplican. Consideró la accionante que es un contrasentido, pues esto haría que su título se convertiría en el principal obstáculo para continuar en el concurso y

en cualquier otro concurso como docente.

IMPUGNACIÓN TUTELA 3

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Hizo un recuento de los documentos anexados para aspirar al concurso como docente e igualmente hizo mención de ser Licenciada en Teología de la Universidad de San Buenaventura, la cual está acreditada. Así como del decreto 1278 de junio 19 de 2002, por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, el cual define quien es profesional de la educación, al igual hizo mención de la Resolución 6966 de 2010, la cual modificó el artículo 3 de la Resolución 5443 de 2010, otorgando autonomía a las universidades para denominar los programas de pregrado en educación y dar algunos parámetros al respecto.

ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de agosto de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, avocó la acción de tutela promovida por KELLY KENDRY FUENTES ALMENARES, y ordenó notificar a los accionados, al igual que vinculó a la Alcaldía Municipal de Valledupar y a la Institución Educativa Nelson Mandela de la ciudad de Valledupar, se le corrió traslado de los soportes de la tutela, negando la solicitud de la medida provisional en donde solicitaba la suspensión del proceso de escogencia para la vacante en la Institución Educativa Nelson Mandela, toda vez que el tema es álgido y necesitaba un estudio más a fondo.

INTERVENCIONES

 José Domingo Martínez Soto, Rector de la Institución Educativa Nelson Mandela.

IMPUGNACIÓN TUTELA 4

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Manifestó no tener ninguna injerencia en el proceso de selección del personal docente, su participación se limita a presentar ante la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar la necesidad del servicio educativo en los diferentes niveles y áreas del conocimiento llámese básica primaria, secundaria (ciencias sociales, ética y valores, biología, química, etc.

Pidió en consecuencia no endilgarle responsabilidad, pues no tiene en su poder el proceso de selección como tampoco el de nominar a las personas que aspiran a ser docentes en el establecimiento educativo que dirige.  Margarita María Ruiz Ortegón, Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional. De entrada manifestó no se acceda a las pretensiones de la accionante, pues pretende se le reconozca el título de Licenciada en Teología como idóneo y afín para desempeñarse en las áreas de Educación Religiosa, Ética y Valores y que además se le incluya en el banco de la excelencia, pretensiones que necesariamente se traducen en la modificación de los actos administrativos 09317 del 6 de mayo de 2016 y 15683 del 1º de agosto de 2016, expedidas por el Ministerio de Educación Nacional y los actos expedidos por la entidad territorial para adoptar lista de admitidos dentro del Banco de la Excelencia, siendo así la tutela no es el mecanismo idóneo, sino que debe acudir a los

medios de control de que trata la Ley 1437 de 2011, lo cual a juicio del ente accionado es improcedente.  Secretaría de Educación Municipal de Valledupar.

IMPUGNACIÓN TUTELA 5

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO A su turno este entidad a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Valledupar, Alfonso de Jesús Romo Tangarife, quien manifestó no haberse violado derecho fundamental alguno a la accionante por parte de la entidad a la cual pertenece, pues el papel del ente territorial se ciñó a lo establecido en la Resolución No 15683 del 2016 emitida por el Ministerio de Educación Nacional, según la cual no cumplía con los requisitos para ser nombrada e el área de Religión.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 1º de septiembre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, negó por IMPROCEDENTE, la solicitud de tutela. La Sala a quo sostuvo, que lo pretendido a través de la acción constitucional es dejar sin piso decisiones del Ministerio de Educación Nacional por el cual se fijaron las reglas del concurso para acceder a cargos como docentes en las distintas áreas del saber. Lo cual significa que es evidente no ser la acción de tutela el mecanismo idóneo para reclamar tales pretensiones, precisamente por su carácter residual, ya que la señora Fuentes Almenares cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante básicamente dijo que en ningún momento pretende dejar sin pisos los actos administrativos de convocatoria para el concurso de docentes, pues no entiende cómo si fue admitida por el Banco de la Excelencia y

IMPUGNACIÓN TUTELA 6

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO aplicar por ese Banco para aspirar a la vacante en la Institución Educativa Nelson Mandela en el área de Educación Ética y Valores, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar la rechace porque no cumple los requisitos contemplados en la Resolución No 15683 de 2016.

Trajo a colación varios precedentes jurisprudenciales respecto a los concursos de mérito, solicitando que en sede de impugnación se suspenda el proceso de escogencia para la vacante en la Institución Educativa Nelson Mandela en Educación, Ética y Valores.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

IMPUGNACIÓN TUTELA 7

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes

para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra

IMPUGNACIÓN TUTELA 8

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el diecisiete 1º de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, corresponde a una decisión legal, en la medida en que las accionantes reclaman que sus derechos

fundamentales han sido violados por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL, el BANCO DE LA EXCELENCIA DEL MINISTERIO DE

EDUCACIÓN, LA ALCALDÍA DE VALLEDUPAR y LA SECRETARÍA

MUNICIPAL DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR.

Esta Superioridad anticipa que revocará la sentencia de primera instancia, para declarar su improcedencia, habida cuenta que no se supera el test de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción, toda vez que se cuenta con otro medio de defensa judicial, pues por técnica no se niega por improcedente sino que simplemente se declara su improcedencia, lo cual releva al juez constitucional para estudiar de fondo la situación. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos. La accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales al mínimo vital móvil en conexidad con el derecho a la igualdad, al trabajo, libertad de profesión u oficio y libertad de cátedra y autonomía universitaria.

IMPUGNACIÓN TUTELA 9

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad.

La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o

amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. Tutela – principio de inmediatez y subsidiaridad. 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005.

IMPUGNACIÓN TUTELA 10

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Mediante acción de tutela se pretende se le reconozca la capacidad e idoneidad que le confiere el título de Licenciada en Teología otorgado por la Universidad de San Buenaventura para participar en cualquier convocatoria para aspirar a un cargo de docente en las áreas de Educación Religiosa, Ética y Valores, solicitando se le incluya en la lista de admitidos y por lo tanto

seguir en el proceso como aspirante que cumple los requisitos en la Convocatoria de Docentes para ocupar la plaza de Educación, Ética y Valores en la Institución Educativa Nelson Mandela en Valledupar. Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime que en el caso sub examine, existe otro mecanismo para obtener sus pretensiones, veamos. La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia. En esta oportunidad es evidente que en últimas lo que pretende la señora Kelly Kendry Fuentes Almenares es que se deje sin piso la Resolución No 15683 del 1º de agosto de 2016, emitida por el Ministerio de Educación Nacional, la cual fue invocada por la Secretaría Municipal de Educación de Valledupar para no admitir a la accionante, pues no cumplía con los requisitos contenidos en ese acto administrativo para aspirar al cargo ofertado para el concurso de méritos, pues si bien en el escrito de impugnación manifestó que ese no era su propósito, lo cierto es que en el relato de los hechos manifestó que la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar utilizó como argumento para rechazar su inscripción el no contar con los requisitos

IMPUGNACIÓN TUTELA 11

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO exigidos por el Ministerio de Educación nacional a través de ese acto administrativo.

Es decir entonces que, la accionante cuenta con otro mecanismo judicial alternativo como es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar dicho acto, pues es una resolución de carácter general expedido por una cartera ministerial, susceptible de ser demandado ante esa jurisdicción. La Sala considera que el a quo acertó en su decisión, pero por razones de técnica jurídica se revocará la decisión para declarar su improcedencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 1º de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, por el cual negó por improcedente la acción de tutela, para en su lugar declarar su IMPROCEDENCIA, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

IMPUGNACIÓN TUTELA 12

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

IMPUGNACIÓN TUTELA 13

Radicado No. 20 0011 10 2000 2016 00427 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial