CSDJ - F20001110200020160042801ADJUNTA20170113105546-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintitrés de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 200011102000201600428 01 Aprobado mediante Acta No. 105 de la misma fecha

Accionante: GLORIA AMPARO LASSO ZÚÑIGA

Accionado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN Y UNIVERSIDAD DE PAMPLONA Asunto: impugnación tutela

Decisión: REVOCA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 2 de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria seccional Cesar1, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo promovido por GLORIA AMPARO LASSO ZÚÑIGA, contra la 1 Sala conformada por los Magistrados LUCAS MONSALVO CASTILLA (Ponente) y ALEJANDRO MEZA

CARDALES.

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN y UNIVERSIDAD DE

PAMPLONA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora LASSO ZÚÑIGA, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos que se precisan a continuación: Afirma la accionante, que ingresó a la Procuraduría General de la Nación el día 10 de octubre de 1994, como abogada visitadora grado 17, código 17AV077, en propiedad a partir del 20 de enero de 1995 al haber ocupado el primer lugar en concurso de mérito abierto. Posteriormente, mediante Decreto de diciembre del mismo año, fue nombrada Procuradora Judicial I Penal No. 237 en Bogotá; luego también fue designada en otros cargos, siendo el último el de Procuradora Judicial II Penal No. 599 en Buga – enero 6 de 2004y, fue declarada insubsistente el 3 de marzo de 2010.

Precisa la actora, que la referida decisión fue controvertida en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, obteniendo del Consejo de Estado una sentencia en la cual se ordenó su reintegro, el cual fue acatado disponiendo el Órgano de Control nombrarla en el cargo de Procuradora Judicial 22 apoyo a víctimas del conflicto armado en la ciudad de Valledupar. Indica, que el Procurador General de la Nación, profiere la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, “Por medio del cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria al procesos de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la Entidad”, para tal efecto, realizó la convocatoria No. 011 -2015 en la que describe y publicita las condiciones para proveer cuatro (4) cargos de Procurador Judicial II para la ciudad de Valledupar Cesar, precisando la accionante, que dicha convocatoria no figura el cargo de Procurador 22 Judicial II Apoyo a Víctimas del conflicto armado. Destaca la señora LASSO ZUÑIGA, que en desarrollo del proceso, se expidió la Resolución No. 340 de julio 8 de 2016, en la cual se establece la lista de

elegibles a los cargos de Procurador Judicial II Código y Grado 3PJ-EC, dependencia Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asunto Penales; A su juicio, inexplicablemente, se ofertó su cargo, considerando esta actuación como vulneradora de todo orden legal y constitucional, pues existe una distinción entre los cargos de Procurador Judicial II Penal y el Procurador 22 Judicial apoyo a Víctimas del Conflicto armado, pues este último, sostiene, obedeció a una situación concreta de transitoriedad, tal como lo indicaba la Resolución No. 417 de 2013. En este orden de ideas, sostiene la actora, su cargo era una creación exigida por la Corte Constitucional, en lo concerniente a la Justicia Transicional, además de no existir una equivalencia con el del Procurador Judicial II Penal, de ahí que estima no se podía abrir un concurse de méritos respecto de éste. Con fundamento en lo expuesto, solicita el amparo de los derechos invocados, y como consecuencia se ordene al señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, que no de aplicabilidad a la lista de elegibles y se abstenga de realizar el nombramiento en el cargo en comento. (fls. 1 a 13)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto del 18 de agosto de 2016 (fl. 114) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar a las autoridades accionadas, para que en el término de tres

(3) días ejerzan su derecho de defensa y contradicción. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 125 a 128). 2.3. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela Universidad de Pamplona (fls.172 a 175) Representada por Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos, FABIAN ORLANDO CABRALES GUZMÁN, quien señala que la Institución educativa celebró un contrato interadministrativo No. 179-097 de 2014 con la Procuraduría General de la Nación cuyo objeto era “Prestar los servicios de apoyo técnico, funcional y logístico en la convocatoria, reclutamiento – inscripción y aspectos técnicos del proceso, y verificación de requisitos mínimosdiseños, construcción y aplicación de las pruebas escritas de conocimientos y de competencias y la de análisis de antecedentes, hasta la determinación de las personas que integran las listas de elegibles en el concurso abierto (…)” (fl.173). Por lo anterior, concluye que la Universidad, frente a la convocatoria fue un simple operador, requisito que fue establecido en el manual de funciones de la entidad convocante. Así las cosas, se opone a las pretensiones de la accionante y solicita tener como respuesta de tutela, el escrito presentado por la Procuraduría General de la Nación. Procuraduría General de la Nación (fls. 178 a 195) obrando por intermedio de apoderada judicial, doctora SARHA BETANCOURTH ZAMBRANO, manifiesta que la acción de tutela promovida por la accionante es improcedente al tratarse de un acto administrativo de carácter general, además de no haber

acreditado un perjuicio irremediable. En el caso concreto, afirma la poderdante, que el presupuesto fáctico sobre el cual descansa la solicitud de amparo, alude a la eventual ilegalidad de la convocatoria a concurso de los cargos de Procurador Judicial II, es decir, las Resolución No. 040-2015 que es un acto administrativo de carácter general, tornándose improcedente la protección constitucional a la luz de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591; igualmente, cita las sentencias de la Corte Constitucional T-030 y T-047 ambas del 2015, que versan sobre la subsidiariedad como requisito a observar por el juez de tutela. Agrega, que tampoco se cumple con el presupuesto de Inmediatez, pues el acto administrativo objeto de cuestionamiento – Resolución No. 040/2015-, fue publicado el 20 de enero del mismo año. De otra parte, también argumenta, que la tutela en el sub-examine, no procede al existir lista de elegibles, conforme a la Sentencia del 16 de junio de 2016 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 2016-00891 -01, en la cual se precisó: “En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concurso público de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de

los concursantes designados en cargos de carrera (…)” (fl.185). Por las razones expuestas, solicita DENEGAR la pretensión de amparo propuesta por GLORIA AMPARO LASSO ZUÑIGA. - Martha Evangelina Valera Ibáñez (fls. 226 a 234) En su condición de nombrada y posesionada el 31 de agosto de 2016, en el cargo de Procuradora Judicial II código 3PJgrado EC, en la Procuraduría 22 Judicial Apoyo a Víctimas, con sede en Valledupar, según Decreto No. 3851 del 8 de agosto de 2016, proferido por el Procurador General de la Nación, interviene para oponerse a la prosperidad de la tutela impetrada por la actora y solicita denegar la misma, considerando que la protección constitucional no puede utilizarse para revivir términos fenecidos – caducidad de la acción contenciosa administrativa-, al no haberse interpuesto oportunamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución No. 040 del 20 de enero de 2015. Así mismo, indica, que la presente tutela adolece de falta de demostración de perjuicio irremediable y grave, reflejado en la no justificación de un plazo razonable para buscar la protección de su derecho, pues conocía desde el año 2015 que su cargo había sido ofertado. Bajo este contexto jurídico, solicita se deniegue las pretensiones de la tutela, bien por improcedencia de la acción, al no cumplirse con el requisito de inmediatez o porque las consideraciones expuestas por la accionante para deprecar el amparo del derecho fundamental al debido proceso, son en lo

absoluto desacertadas. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 expedida por el Procurador General de la Nación “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la Entidad.” (fls. 14 a 30); Copia de fijación y publicidad de convocatoria No. 011-2015, proferida por la Procuraduría General de la Nación, en el cual consta que el concurso abierto de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judiciales – Resolución No. 040 de 2015fue fijada el 23 de enero de 2015 y publicitada en los medios de comunicación que se detallan en el formato de convocatoria, además de la página web del Órgano de Control (fls. 31 a 41); Copia de las Resoluciones Nos. 357 y 340 ambas del 11 de julio de 2016, emitidas por el Procurador General de la Nación “por medio de la cual se establece la lista de elegibles.” (fls. 62 a 72 y 95 a 102 respectivamente); Copia del Decreto No 2205 del 3 de junio de 2016, expedido por la Viceprocuradora General de la Nación, mediante el cual se hace un nombramiento en provisionalidad, hasta por seis (6) meses de la señora GLORIA AMPARO LASSO ZÚÑIGA, en el cargo de Procurador Judicial II,

Valledupar. (fl.103); Copia de acta de posesión No. 034 de junio 3 de 2016, de la actora en el cargo de Procuradora Judicial II, código 3 PJ, apoyo a las víctimas Valledupar. (fl. 104);

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del dos (2) de septiembre de 2016 (fls. 243 a 252) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la doctora GLORIA AMPARO LASSO ZÚÑIGA, al considerar que no se agotó por parte de la actora las instancias ordinarias, perdiendo la oportunidad para promover la protección constitucional, pues el amparo no es una vía procesal alternativa o paralela a las comunes para hacer valer los derechos, y menos aun cuando por descuido se deja de utilizar los medios de defensa previsto por el legislador, que fue lo que ocurrió con la accionante, quien no ejerció lo recursos de impugnación respectivos ante la entidad y mucho menos utilizó el medio de control judicial de nulidad pertinente contra los actos administrativos.

Además de lo anterior, afirma la primera instancia, que tampoco se cumplió con el requisito básico de procedibilidad como lo es la INMEDIATEZ, pues los actos administrativos que supuestamente afectaron a la señora LASSO ZÚÑIGA datan de enero de 2015 y solo hasta agosto de 2016, interpone tutela, es decir, 19 meses después de la expedición de los mismos, lo que sin duda alguna desvirtúa la existencia de un perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del siete (7) de septiembre de 2016, (fls. 253 a 273), la actora

impugnó la providencia, al disentir con la fecha que valoró el a quo para determinar si se cumplía o no con el requisito de inmediatez, pues si bien es cierto, la convocatoria se hizo por resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, también lo es, que dicha actuación sólo fue de apertura, y existen diversas facetas para llegar al concurso de méritos, en los cuales se estudian los requisitos constitucionales y legales del aspirante. Según la actora, los términos deben observarse sólo a partir de la salida de la lista de elegibles, que en este caso fue con la Resolución 340 del 8 de julio de 2016. Sobre el perjuicio irremediable, indicó que se desconoció por el Juez de tutela, que la pretensión principal del amparo está orientada a evitar dar aplicabilidad a la lista de elegibles, pues se nombra a una persona en un cargo que nunca fue ofertado.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones administrativas adelantadas por las entidades accionadas, en caso afirmativo, establecer si se conculcó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, promovidos por la actora y, en consecuencia precisar si se procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el

caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.5 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.6 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. El caso concreto Conforme al escrito de tutela, interpuesto por la actora (fls. 1 a 13), observa la Sala, que la doctora GLORIA AMPARO LASSO, soporta la vulneración de sus derechos fundamentales invocados, en una presunta ilegalidad de la

3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T290 de 2011 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad.”, expedida por el Procurador General de la Nación. (fl.4), pues a su juicio, en referida concurso no figuraba su cargo, empero, concluía luego, “(…) que se estaba generando una falsa expectativa a los trescientos sesenta y seis (366) concursantes (…) para proveer el empleo Procurador Judicial II Código y Grado 3PJ-EC, (…) no podrá dar cumplimiento a lo que la Resolución estableció, porque el cargo de Procurador Judicial II Apoyo a víctimas del conflicto armado, no es de la planta global de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.” (fls. 6 a 7). Igualmente, resalta la Corporación, que conforme al contenido del acto administrativo en comento, es claro que en éste, entre otras, se detalla y/o describe, el código, grado, denominación del empleo, dependencia o área de trabajo y el número de la convocatoria. (fl.16), aspectos que fueron reglamentados en enero 20 de 2015 y publicitados a partir de enero 23 del mismo año a toda la comunidad en general. (fls.31 a 41).

Así las cosas, conforme a las pruebas arrimadas al plenario, no hay lugar a dudas, que la actora conoció de la circunstancia jurídica que hoy le genera inconformidad y que reclama vía tutela, desde el mes de enero del año 2015, máxime que laboraba en la Entidad que promovía el concurso público, abierto de méritos y pese a ello, no agotó los medios de defensa ordinarios previstos por el legislador, inicialmente, ante el mismo órgano de control y posteriormente, ante la jurisdicción contencioso administrativo. En este sentido, es evidente que su obrar fue incurioso, al dejar pasar tanto tiempo – más de 19 meses-, sin justificación razonable alguna, en los cuales no ejercitó las acciones jurídico-procesales con las cuales contaba, dejándolas incluso vencer. Bajo este contexto, el amparo constitucional resulta improcedente, al no cumplirse con los presupuestos de procedibilidad de la acción, como son la INMEDIATEZ7 y la SUBSIDIARIEDAD, y no acreditar un perjuicio irremediable, que ante la pasividad e inactividad de la actora se desvirtúa, además, no puede pretender suplirlo mediante una acción de característica residual, como lo es la tutela. Sobre el particular, el órgano de cierre Constitucional ha señaló en Sentencia T643 de 2014: “(…) que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: (…) la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la

efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.” 7 Sentencia T290 de 2011; en idéntica línea se puede consultar la T332 de 2015. “Esta Corporación ha considerado que dada su naturaleza cautelar, la petición de amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable. Lo anterior se sustenta en que si lo que se persigue con esta acción constitucional es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales frente a una vulneración o amenaza, es necesario que la petición sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Así mismo, sostiene la Corte Constitucional8 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia

de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” - Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Ahora bien, el numeral 5º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, dispone que la acción de tutela será improcedente cuando verse sobre actos administrativos de carácter general, impersonal y abstractos, y en este caso, efectivamente, la Resolución No. 040 de enero 20 de 2015 proferida por la Procuraduría General de la Nación, objeto de cuestionamiento, tiene dichas características, pues por medio de ésta se aperturó el concurso aludido y se reglamentó la convocatoria (fl.14), además de gozar de presunción de legalidad, la cual debe atacarse por medio de la acción idónea y eficaz prevista por el Legislador, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En este orden de ideas, al no cumplirse con los requisitos de INMEDIATEZ y SUBSIDIARIEDAD de la acción de tutela, resulta imperativo para esta Superioridad, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar, el día 2 de septiembre de 8 Sentencia T480 de 2011 2016, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo invocado por la accionante LASSO ZÚÑIGA.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, el fallo proferido el 2 de septiembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la doctora GLORIA AMPARO LASSO ZÚÑIGA, contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, Norte de Santander, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial